Концепция бенефициарного собственника: концепция «фактического права на доход» в практике судов и налоговых органов РФ • UniWide

Законодательство РФ, бенефициарный собственник, концепция

Впервые термин «бенефициарный собственник» стали употреблять в Великобритании в контексте трастового права с целью разграничить формального собственника траста и лицо, получающее экономическую выгоду от доходов траста. Впоследствии концепцию перенесли в международное налоговое право и наделили более широким значением. На сегодняшний день  она стала распространенной нормой, которая направлена на противодействие неправомерному применению соглашений об избежании двойного налогообложения и не только. В статье мы рассмотрим концепцию бенефициарного собственника в свете российского законодательства.

Термин «бенефициарный собственник» в международном праве

Можно выделить несколько видов концепции бенефициарного собственника:

• В трастовом праве Великобритании для разграничения формального владельца траста и лица, который получает финансовые выгоды от самого траста;
• В международном налоговом праве для противодействия незаконному использованию соглашений об избежании двойного налогообложения;
• В отрасли административного и финансового права в контексте раскрытия имени конечного выгодополучателя корпоративной структуры.

Отсутствие четкого определения самого термина «бенефициарный собственник» зачастую становится причиной возникновения противоречий в толковании, усугубляя неопределенность для международных налогоплательщиков.

Не упрощает положение вещей и то, что в перевод данного термина на другие языки не всегда в точности передает смысл самих слов. А это в свою очередь дает возможность сторонам трактовать понятие на свое усмотрение. В таблице указаны термины, обозначающие английское понятие beneficial owner на языках конкретных государств, заключающих налоговые соглашения, и обратный перевод на английский. Русский же дословный перевод демонстрирует, что перевод термина «бенефициарный собственник» не всегда в точности отражает общепринятый смысл слов.

Страна	Перевод термина на язык конкретного государств	Дословный перевод термина “бенефициарный собственник”  на английский	Дословный перевод термина на русский
Норвегия	rettmessig tilkommer	rightfully/legally entitled	законно/по закону
Испания	beneficiario efectivo	Real beneficiary	реальный бенефициар
Польша	wl´a´sciciel	owner	владелец
Швейцария, Германия, Австрия	der Nutzungsberechtigter	Entitled to use	право на использование
Израиль	bealim she’bayosher	Beneficial owner	бенефициарный владелец
Бразилия	beneficiário efetivo	Real beneficiary	реальный бенефициар
Швеция	har rätt till	has the right to	имеет право на
Румыния	bénéficiaire effectif	Real beneficiary	реальный бенефициар
Бельгия, Франция	bénéficiaire effectif	Real beneficiary	реальный бенефициар
Дания	retmaessige ejer	rightful/lawful owner	законный/законный собственник
Италия	l’effettivo beneficiario	Real beneficiary	реальный бенефициар
Норвегия	rettmessig tilkommer	rightfully/legally entitled	законно/по закону

Можно выделить несколько критериев, релевантных для определения бенефициарной собственности в международном праве:

• Контроль над имуществом – абсолютный и безусловный;
• Лицо имеет большое количество атрибутов собственности;
• Потребление благ, полученных в результате владения собственностью;
• Риск несения убытков;
• Руководство собственностью;
• Право требовать выполнения контрактных условий;
• Обладание имуществом привело к возникновению обременений или выгод.

Так, лицо, которое не может распоряжаться имуществом как своим собственным и на свое усмотрение, не несет риски утраты или порчи имущества, хотя юридически и является его владельцем, не считается бенефициарным собственником.

Из всего вышенаписанного можно сделать вывод, что бенефициарный собственник – это лицо, чьи атрибуты собственника являются наиболее преобладающими, если сравнивать с другим лицом.  То есть если конкретный человек (пусть даже он не указан в документах в качестве официального владельца) получает выгоду от владения имуществом, может принимать решения в отношении его продажи, несет риски в случае возникновения убыточных ситуаций, обладает контролем над собственностью, тогда его могут признать бенефициарным собственником.

Концепция бенефициарного собственника в налоговом праве России

В российском законодательстве понятие «бенефициарный собственник» было введено в налоговое законодательство только в 2014 году – с принятием закона о деофшоризации. Однако попытки использовать понятие были сделаны и ранее.

Концепция рассматривается для налоговых соглашений сразу в двух плоскостях: 1)«бенефициарный владелец корпоративной структуры»; 2)»бенефициарный владелец дохода» или «фактический получатель прибыли».

В первом случае речь идет о контролируемых иностранных компаниях. Согласно соответствующему законодательству, прибыль КИК, освобожденной от налогообложения или с более низким уровнем налогообложения, если сравнивать со страной резидентства «бенефициарного собственника», должна облагаться налогом по месту его налогового резидентства.

Во втором случае термин используется в рамках международного налогообложения, когда необходимо противодействовать возможным злоупотреблениям соглашениями об избежании двойного налогообложения.

Юридические консультации по КИК, налоговое планирование, деофшоризация.

С января 2015 года концепция бенефициарного собственника стала неотъемлемой частью законодательства о налогах РФ. Подобный фактор стал причиной возникновения большого количества споров, связанных с применением концепции. В мае 2017 года ФНС России опубликовало письмо, в которо сформировало консолидированную позиции относительно концепции бенефициарного собственника.

Налоговая служба России рекомендует налоговым органам уделять особое внимание таким аспектам:

• Спектр полномочий относительно прибыли компании;
• Использование прибыли от предпринимательской деятельности;
• Принимает ли директор иностранной компании решения самостоятельно;
• Присутствуют ли признаки ведения хозяйственной деятельности;
• Осуществляет ли конкретное лицо предпринимательские функции;
• Наличие/отсутствие фактических и юридических обстоятельств по дальнейшему перечислению доходов, характер денежных потоков.

Также ФНС рекомендует обратить внимание на несение экономических рисков по отношению к активам. Системность транзитных денежных переводов от лица резидента участника соглашения лицу, не имеющему льгот по соответствующему налоговому соглашению международного формата, также имеет важное значение.

Справка. В налоговом праве РФ в ст. 7 и 312 НК РФ. Письмо Минфина РФ от 09.04.2014 № 03-00-РЗ/16236  «бенефициарный собственник» – это лицо, имеющее право на фактический доход предприятия.

При этом налоговые органы должны давать оценку экономической деятельности группы в целом, а не ограничиваться только спорными операциями по перечислению дохода, чтобы получить объективный анализ деятельности конкретного предприятия. Если вы планируете создать фирму за рубежом, мы рекомендуем воспользоваться индивидуальной консультацией по созданию оффшора. Главной целью такой услуги является разработка плана, позволяющего минимизировать риски (налоговые, в том числе).

Справка.  В корпоративном праве РФ используют термин не бенефициарный собственник, а бенефициарный владелец (Федеральный закон 115-ФЗ от 07.08.2001). Это физическое лицо, которое владеет долей  в размере 25% и более или косвенно контролирует деятельность компании.

При этом налоговые органы стали рассматривать данные нормы в качестве эффективного инструмента оспаривания прав иностранных компаний(и как следствия,  компаний в РФ, которые выполняют роль налоговых агентов и выплачивают прибыль в пользу этих зарубежных структур) использовать льготы в виде освобождения от российского налога на доходы из зарубежных компаний в рамках соглашений об избежании двойного налогообложения в отношении дивидендов, лицензионных платежей, процентов.

Что необходимо учесть

Правильно выстроенная деятельность иностранных компаний, получающих доход из источников в России, позволяет избежать проблем в дальнейшем,  связанных со льготами на основе международных налоговых договоров(соглашений, конвенций). Рекомендуется заблаговременно создавать досье, содержащее документальное подтверждение соответствия компании российским критериям бенефициарного собственника.

Подобные меры позволяют укрепить позиции налогового агента, который выплачивает доход в пользу зарубежной компании и принимает на себя риски, связанные с неуплатой налогов на доходы иностранных предприятий.

Для чего Россия внедрила концепцию бенефициарного собственника

Внедрение концепции бенефициарного собственника в налоговое законодательство РФ было вызвано необходимостью противодействовать выводу национального капитала и размыванию налогооблагаемой базы. Льготы и преференции, которые предлагаются налогоплательщикам в рамках договоров об избежании двойного налогообложения, стали, к сожалению, поводом для злоупотреблений. Это привело к разработке концепций фактического получателя прибыли.

С целью снижения налоговых платежей недобросовестные налогоплательщики зачастую использовали зарубежные низконалоговые юрисдикции, создавая там фиктивные корпоративные структуры.

Таким образом появился  ФЗ 24.11.2014 № 376-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации (раздел о налогах на прибыль КИК и доходов иностранных предприятий)».

В результате у налоговых органов появилась возможность определять подлинное строение корпоративной структуры, определять ее участников, устанавливать настоящего бенефициара и источники дохода, не беря во внимание искусственные «компании-прокладки». Это позволяет применять нормы налогообложения непосредственно между начальным и конечным звеном, без учета возможных посреднических льгот и преференций.

Если у вас остались вопросы по поводу применения концепции бенефициарного собственника в рамках российского законодательства, тогда обращайтесь к экспертам нашего портала. Они проконсультируют по различным аспектам применения данного правила, окажут правовую помощь в построении эффективного экономического присутствия иностранной компании, проанализируют уже существующую корпоративную  структуру на предмет наличия рисков, связанных с правилами о бенефициарном собственнике и т. д. 

Метки: Бенефициар Бенефициарное Владение Россия

Практика применения концепции бенефициарного собственника в спорах по международному налогообложению

При проведении налоговой проверки налоговые органы обращают особое внимание на иностранный элемент в правоотношениях налогоплательщика. Так, тенденция к применению в Украине международных стандартов налогообложения, в частности касаемо внедрения плана действий по борьбе с размыванием налогооблагаемой базы и выводом прибыли из-под налогообложения (План действий BEPS), применение положений Модельной налоговой конвенции ОЭСР и комментария к ней, приводят к новым подходам налогового органа и, как следствие, нестандартным заключениям в актах налоговых проверок.

Увеличению количества и качества споров по международному налогообложению также способствует стремление мирового сообщества к облегчению обмена налоговой информацией между иностранными налоговыми органами.

Согласно информации Государственной налоговой службы Украины, в течение 2020 года ГНС было направлено за рубеж 332 специальных запроса, из них 182 запроса по вопросам доходов нерезидентов, при этом в течение 2020 года поступило лишь 18 окончательных ответов на специальные запросы.

Одну из значительных категорий споров по международному налогообложению составляют дела о налогообложении доходов с источником их происхождения из Украины в пользу нерезидентов, которые чаще всего касаются определения конечного (бенефициарного) собственника получателя дохода и применения пониженной (льготной) ставки налога на доходы нерезидентов.

Условия признания бенефициарного собственника

Для налогового органа и судов все чаще наличие справки резидентности получателя дохода является базовым, но не единственным доказательством, что нерезидент-получатель доходов является их бенефициарным собственником. Анализируется юридическая и экономическая сущность операции, а также наличие деловой цели при применении льготной ставки налога на доходы нерезидентов.

Показательным в этом отношении является постановление Верховного Суда от 27.07.2020 г. по делу № 826/5911/18. Налогоплательщик заключил договор коммерческой концессии с компанией-резидентом ОАЭ, по которому получал право на использование комплекса прав и коммерческого опыта (ноу-хау) в виде системы ведения бизнеса. Ни налоговый орган, ни плательщик не отрицали, что выплата по такому договору является роялти, и доходом нерезидента с источником происхождения из Украины. В то же время условия Соглашения между правительством Украины и Правительством Объединенных Арабских Эмиратов об избежании двойного налогообложения и предупреждении налоговых уклонений относительно налогов на доходы и капитал дают плательщику возможность применить ставку 0% при условии, что получателем такого дохода является его фактический (бенефициарный) собственник.

Налогоплательщик предоставил налоговому органу справку, подтверждающую, что компания является налоговым резидентом ОАЭ, с которыми заключено Международное соглашение, однако, наличие справки оказалось недостаточным доказательством существования бенефициарного собственника как для налогового органа, так и для судов.

В частности, налоговый орган проанализировал договорные отношения плательщика с другими субъектами хозяйствования и обнаружил существование лицензионного договора с обществом-резидентом Украины, по которому он получает похожий спектр услуг, как и с резидентом ОАЭ, поставив под сомнение целесообразность (деловую цель) заключения договора и осуществления значительных выплат роялти нерезиденту. В связи с этим, контролирующий орган проанализировал публичные данные по плательщику и его контрагентам, информацию с вебсайта, а также получил от Министерства Финансов ОАЭ информацию о структуре бизнеса плательщика, особенностях его деятельности и контрагентах, определив, что по сути услуги по системе ведения бизнеса налогоплательщик уже получает от общества-резидента Украины, а не от резидента ОАЭ.

Исследуя вышеупомянутые обстоятельства, Верховный Суд указал на необходимость комплексного изучения доказательств по делу, в частности отметив, что для целей налогового учета учитываются прежде всего экономические последствия, созданные хозяйственными операциями, а не особенности оформления соответствующих операций. То есть, при определении бенефициарного собственника суд применил подход превалирования сущности над формой и выяснения истинной сущности правоотношений.

Кроме того, Верховный Суд указал условия признания получателя дохода бенефициарным собственником, согласно которым предусмотренные международными договорами льготы по уплате налога не могут быть применены в случае, когда нерезидент действует как промежуточное звено в интересах другого лица, который фактически получает выгоду от дохода. В частности, не могут быть применены льготные ставки налога в случае, когда доход с источником его происхождения из Украины выплачивается таким образом, что нерезидент (промежуточное звено, которое имеет узкие, ограниченные полномочия в отношении дохода), который претендует на получение льготной ставки налога с доходов в виде роялти, дивидендов, процентов, выплачивает весь доход (его большую часть) другому нерезиденту, который не мог бы применить льготную ставку в случае, если бы такой доход выплачивался последнему.

При этом, хотя спорные налоговые уведомления-решения были вынесены в 2017 году, Верховный Суд применил Закон от 16.01.2020 г. № 466-IX, отметив, что налоговые выгоды в виде освобождения от налогообложения или применения сниженной ставки налога, предусмотренные международным договором, не предоставляются в отношении соответствующего вида дохода или прибыли, если главной или преимущественной целью осуществления соответствующей хозяйственной операции нерезидента с резидентом Украины было непосредственное или опосредованное получение преимуществ, предоставляемых международным договором в виде освобождения от налогообложения или применения сниженной ставки налога.

Учитывая вышеприведенные выводы, суды поддержали позицию налогового органа, в соответствии с которой при определении бенефициарного собственника необходимо исследовать экономическую сущность операции, целесообразность заключения договора с нерезидентом и функции, которые выполняет получатель такого дохода. Следовательно, плательщики должны быть готовы подготовить детальную доказательную базу для подтверждения правомерности применения сниженной ставки налога на доходы нерезидента.

Выплата роялти в пользу нерезидента

Еще одним спором, который демонстрирует подход налогового органа при исследовании бенефициарного собственника, является постановление Верховного Суда от 18.09.2020 г. по делу № 826/5306/16. В частности, проведя проверку налогоплательщика, осуществляющего деятельность по розничной торговле одежды на территории Украины под торговыми марками испанского бренда, налоговый орган поставил под сомнение правомерность применения пониженной ставки налога при выплате роялти за пользование торговыми марками компании из Нидерландов.

Доказательствами, на которые в таком случае ссылался налоговый орган, являются открытые интернет-источники, включая данные из базы торговых марок Всемирной организации интеллектуальной собственности, в соответствии с которыми зарегистрированным владельцем торговых марок является юридическое лицо-резидент Испании.

Следовательно, Верховный Суд провел детальный анализ как доказательств, предоставленных плательщиком, так и доказательств налогового органа. В частности, суд установил, что между владельцем ТМ-резидентом Испании и юридическим лицом-резидентом Нидерландов было заключено лицензионное соглашение, по которому резидент Нидерландов получил исключительную лицензию на использование торговых марок на территории всех стран мира, за исключением Испании, за единовременное полное вознаграждение. В данном соглашении также предусматривалось, что лицензиат может передавать право использования нематериальных активов, а любое вознаграждение, полученное от их эксплуатации на упомянутых территориях, будет принадлежать Лицензиату, то есть компании-резиденту Нидерландов.

Кроме этого, Верховный Суд проанализировал сублицензионный договор между налогоплательщиком и резидентом Нидерландов, условия которого предусматривали, что Лицензиар заявляет и гарантирует, что: а) он является (фактическим) бенефициарным собственником дохода в форме Лицензионного Сбора и лицом, надлежащим образом уполномоченным получать такие доходы ; б) он не является агентом, номинальным держателем (номинальным владельцем) или посредником в процессе получения дохода в виде Лицензионного Сбора; в) не осуществляет предпринимательской деятельности и не предоставляет независимых личных услуг в Украине через постоянного представителя или представительство; г) не зарегистрирован в оффшорной юрисдикции и не имеет оффшорный статус; д) Лицензионный Сбор уплачивается в отношении прав на использование объектов Интеллектуальной собственности, права на использование которых впервые возникли у резидента Украины; е) Лицензионный Сбор признается налогооблагаемым доходом в стране резидентности Лицензиара.

В качестве доказательств плательщик также предоставил заявления владельца ТМ (резидента Испании), который подтвердил, что он не имел никаких прав на доход, полученный Лицензиаром по таким сублицензионным соглашениям и не получал никаких платежей, связанных с таким доходом, в течение проверяемого периода, а также заявления получателя доходов (резидента Нидерландов), который указал на то, что не имел никаких обязательств по дальнейшей уплате полученных сумм роялти (их части) какому-либо третьему лицу.

Учитывая вышеизложенное, Верховный Суд подтвердил, что нерезидент имеет право на получение дохода от использования торговых марок, свободно распоряжается им, и не имеет обязательств по дальнейшему перечислению такого дохода третьим лицам, а потому для истца компания (Нидерланды) является бенефициарным (фактическим) получателем (собственником) дохода в понимании п. 103.2. и п. 103.3. ст. 103 НК Украины по сублицензионному договору.

Таким образом, можно утверждать, что в этом споре суды детально проанализировали правоотношения между плательщиком и нерезидентом, а также исследовали экономическую сущность хозяйственной операции, что подтверждает тенденцию к применению принципа «превалирования сущности над формой». В данном случае стоит обратить внимание на доказательства, предоставленные плательщиком — договор между нерезидентом и владельцем ТМ, письма от нерезидента, а также от владельца ТМ, которые позволили плательщику доказать правомочность своей позиции и защитить право на применение сниженной ставки налога с доходов нерезидента.

Когда фрахт не облагается налогом с доходов нерезидента

Всегда ли фрахт облагается налогом с доходов нерезидента Верховный Суд в постановлении от 12.02.2020 г. по делу № 160/1061/19 разъяснил, что в случае, если получатель фрахта является резидентом страны, с которой заключен договор об избежании двойного налогообложения, резиденты при выплате фрахта нерезидентам имеют право воспользоваться преимуществами соглашения об избежании двойного налогообложения.

При этом суд пришел к заключению, что исходя из приведенного правового регулирования спорных правоотношений, применение концепции бенефициарного собственника в отношении любых других доходов, кроме как проценты, дивиденды и роялти, в частности — к фрахту, не соответствует положениям законодательства.

И что самое важное — коллегия судей Верховного Суда объяснила, в каких случаях доход экспедитора будет облагаться налогом как фрахт. Так, когда выплата фрахта осуществляется в пользу лица, не являющегося перевозчиком, то такая выплата по своей сути является для него доходом. Для экспедитора полученная сумма фрахта может соответствовать или не соответствовать признакам дохода, который будет зависеть от обстоятельств заключения и исполнения отдельного договора (в частности, от того, осуществляет ли экспедитор перевозки или только организацию перевозки), а также от применяемого права, поскольку законодательство другого государства может устанавливать другие, чем законодательство Украины, правила определения того, относится ли плата экспедитора к его прибыли (доходу).

Следовательно, при уплате налога стоит убедиться, является ли сумма выплачиваемого дохода платой за услуги перевозки или вознаграждением экспедитора.

Переквалификация выплат за услуги информатизации в роялти

Несмотря на то, что налогоплательщикам удается преимущественно отстоять свои права в суде и подтвердить правомерность применения льготной ставки, налоговый орган апробирует новые подходы в спорах по международному налогообложению.

Так, в постановлении Верховного Суда от 16.02.2021 г. по делу № 826/27815/15 были исследованы правомерность переквалификации выплат налогоплательщика в пользу нерезидента в роялти. В частности, по результатам проверки налоговый орган пришел к заключению, что плательщик не уплатил налог с доходов, выплаченных нерезиденту по договору о предоставлении услуг. К такому заключению контролирующий орган пришел ввиду того, что плата по этому договору была переквалифицирована в роялти за использование программного обеспечения.

Анализируя вышеуказанные заключения, Верховный Суд исследовал положения Гражданского кодекса Украины в части определения имущественных прав интеллектуальной собственности и условия договора, заключенного между плательщиком и нерезидентом, и пришел к выводу, что указанным договором не предусмотрено предоставление истцу права пользования определенным произведением, а предусмотрено предоставление услуг, которые относятся к сфере информатизации (использование мощностей сервера, обслуживание сети, техническое обслуживание, услуги по имплементации программных решений, настройки программных решений, услуги по стратегическим закупкам и выбору субподрядчиков, предназначенных предоставлять заказчику услуги, в том числе те, которые касаются предоставления программного обеспечения, разработанного третьими лицами, и лицензирование внешнего программного обеспечения, например SAP, Tivoli, Micro, Oracle и проч.).

Так, плата за услуги, предоставленные истцу нерезидентом, не относится к доходам нерезидента при выплате которых истцу, в соответствии с пунктом 160.2 статьи 160 Налогового кодекса Украины, необходимо удержать и уплатить в бюджет налог. Следовательно, истец не обязан, в силу правил пункта 103.9 статьи 103 Кодекса, подавать органу государственной налоговой службы по своему местонахождению (месту жительства) отчет о выплаченных нерезиденту доходах.

Таким образом, налоговый орган, кроме анализа деятельности нерезидента-получателя дохода, также анализирует договоры, выплаты по которым могут быть переквалифицированы как проценты, дивиденды или роялти, поэтому плательщик должен быть готов к неожиданным заключениям налогового органа и отстаивать свои законные права.

Подытоживая вышесказанное, налогоплательщику следует детально анализировать налоговые риски при заключении и исполнении договоров с нерезидентом. Наиболее выраженными в настоящее время являются риски переквалификации налоговым органом выплат в пользу нерезидента, а также непризнания бенефициарного получателя дохода. При этом такие заключения налогового органа не всегда являются законными, поэтому могут быть успешно обжалованы плательщиком в суде. Ожидается, что усиленное регулирование международной борьбы с уклонением от уплаты налогов приведет к более детальному контролю за налогообложением выплаты доходов в пользу нерезидентов и новым заключениям контролирующего органа в актах проверок.

Наталья Мусиенко, менеджер, адвокат группы разрешения налоговых споров KPMG Law Ukraine

София Барановская, юрист группы разрешения налоговых споров KPMG Law Ukraine

__

Хотите узнать всю информацию о конкурентах и партнерах? Получите полные данные из реестров благодаря IT-решению Liga360. Узнавайте о руководителях и бенефициарах компаний, изменениях видов деятельности в госреестре, о последних тендерах и судебных решениях. Попробуйте Liga360:Руководитель уже сейчас и будьте готовы к любым рискам с контрагентами.

(PDF) The development of the concept of beneficial owner in the tax law of the Russian Federation

85

 . .

Развитие концепции бенефициарного собственника вналоговом праве Российской Федерации

Актуальные проблемы российского права. 2019. № 3 (100) март

безобразованияюридическоголица),которое

всилупрямогои/иликосвенногоучастияворга-

низации,контролянадорганизацией(иностран-

нойструктуройбезобразованияюридического

лица)либовсилуиныхобстоятельствимеет

правосамостоятельнопользоватьсяи/илирас-

поряжатьсядоходом,полученнымэтойорга-

низацией(иностраннойструктуройбезобра-

зованияюридическоголица).Бенефициарным

собственникомвцеляхНКРФтакжепризнается

лицо(иностраннаяструктурабезобразования

юридическоголица),винтересахкоторогоиное

лицо(инаяиностраннаяструктурабезобразо-

ванияюридическоголица)правомочнораспо-

ряжаетсядоходом,полученныморганизацией

(иностраннойструктуройбезобразованияюри-

дическоголица).

Крометого,всоответствиисп.3ст.7НКРФ

бенефициарнымсобственникомнебудетпри-

знаватьсялицо,еслионо:

— обладаетограниченнымиполномочиями

вотношениираспоряжениядоходами;

— осуществляетвотношениидоходовпосред-

ническиефункциивинтересахиноголица,

невыполняяникакихиныхфункцийине

принимаянасебяникакихрисков;

— прямоиликосвенновыплачиваеттакиедо-

ходы(полностьюиличастично)этомуиному

лицу,котороеприпрямомполучениитаких

доходовотисточниковвРФнеимелобы

праванаприменениельготныхналоговых

ставок,установленныхсоответствующими

положениямисоглашенияобизбежании

двойногоналогообложения.

Соответственно,еслиуиностранноголица,

являющегосяполучателемдохода,отсутству-

етфактическоеправонатакойдоход(всвязи

свышеназваннымиобстоятельствами),топред-

усмотренныеСОИДНльготныеставкиналогана

доходыотисточникавРФнеприменяются.На-

логвРоссиивтакомслучаедолженбудетудер-

живатьсяпоставкам,предусмотреннымНКРФ.

ВписьмеМинистерствафинансовРФот9

апреля2014г.

16

устанавливается,чтополуча-

тельдохода,которыйдействуеттолькокакпро-

межуточноезвеновинтересахлица,которое

насамомделеполучаетвыгодуотсоответству-

ющегодохода,неможетрассматриватьсякак

фактическийполучательдохода,еслинеобла-

даетширокимиполномочиямивотношении

данногодохода,адействуеткакагентотимени

заинтересованныхлиц.Такимобразом,дляпри-

знаниялицабенефициарнымсобственником

необходимо:

— наличиеправовыхоснованийдлянепосред-

ственногополучениядохода;

— чтобыуказанноелицобылонепосредствен-

нымвыгодоприобретателем(тоестьдолж-

ноопределятьдальнейшуюэкономическую

судьбудохода).

Крометого,необходимоучитыватьфункции

ипринимаемыерискииностраннойорганиза-

ции,претендующейнастатусбенефициарного

собственника.

В2017г.врезультатеобобщениясудебной

практикиповопросупримененияконцепции

бенефициарнойсобственностиФедеральнаяна-

логоваяслужбаРоссиипришлаквыводуотом,

чтоправонаприменениельготныхставок,

предусмотренныхположениямисоглашений

обизбежаниидвойногоналогообложения,име-

юттолькотеиностранныекомпании,которые

одновременносоответствуюттремкритериям:

— имеютэкономическоеприсутствиевстране

своегорезидентства;

— обладаютширокимиполномочиямипорас-

поряжениюполученнымдоходом;

— используютполученныйдоходвсобственной

предпринимательскойдеятельности(получа-

ютэкономическуювыгодуотиспользования

такогодохода)17.

Такжебылоразъяснено,чтоприанализе

функций,активовирисковприпринятиире-

шенияотом,являетсяликонкретнаяиностран-

наякомпаниябенефициарнымсобственником

дохода,полученногоотисточникавРоссийской

Федерации,особоевниманиедолжнобытьуде-

леноанализуследующихвопросов:

16

ПисьмоМинфинаРоссииот9апреля2014г.№03-00-РЗ/16236«Оприменениильгот,предусмотренных

международнымисоглашениямиобизбежаниидвойногоналогообложения».

17 См.:письмоФНСРоссииот17мая2017г.№СА-4-7/9270@

Спорные вопросы применения соглашений об избежании двойного налогообложения: концепция бенефициарного собственника

Юридическая компания «Пепеляев Групп» сообщает о выходе письма Минфина России, указывающего на необходимость проверки того, является ли лицо, претендующее на использование льгот (пониженных ставок и освобождений), предусмотренных соглашением об избежании двойного налогообложения, фактическим получателем (бенефициарным собственником) соответствующего дохода.

Подавляющее большинство соглашений об избежании двойного налогообложения, заключенных РФ с другими государствами, устанавливает, что льготы, предусмотренные статьями «Дивиденды», «Проценты», «Роялти» этих международных договоров (пониженная ставка или полное освобождение от налогообложения у источника), применяются только в том случае, если иностранный получатель соответствующих доходов — их бенефициарный собственник (“beneficial owner”). Проблема состоит в том, что ни в одном из действующих международных договоров РФ этот термин не получил адекватного определения.

В письме от 09.04.2014 № 03-00-РЗ/16236 Минфин России, ссылаясь на текст Модельной конвенции по налогам на доход и капитал Организации экономического сотрудничества и развития и официальные комментарии к ней, указывает на широкий круг фактических обстоятельств, анализ которых необходим для признания иностранного лица фактическим получателем дохода (бенефициарным собственником), имеющим право на льготы.

По мнению Минфина России, предусмотренные соглашениями льготы в отношении выплачиваемых доходов от источника в РФ не применяются, если они выплачиваются в рамках сделки (серии сделок), осуществленных таким образом, что иностранное лицо, претендующее на льготы по дивидендам, процентам и роялти, выплачивает прямо или косвенно весь или почти весь доход (в любое время и в любой форме) другому лицу, которое не имело бы льгот по соответствующему договору об избежании двойного налогообложения, если бы такие доходы выплачивались такому лицу напрямую. Подобные сделки Минфин России рассматривает как кондуитные и дает неисчерпывающий перечень ситуаций, в которых применение льгот признается необоснованным.

Что это означает для российских организаций?
Минфин России обращает внимание на то, что ответственность за правильность исчисления и удержания налога у источника (включая правильность применения льгот — пониженных ставок и освобождений, предусмотренных международными соглашениями об избежании двойного налогообложения) несет налоговый агент. Поэтому российским организациям, выплачивающим иностранным лицам доходы, облагаемым в РФ в соответствии с положениями национальго законодательства, следует обратить особое внимание на проверку иностранного партнера с точки зрения наличия у него статуса бенефициарного собственника в отношении получаемого дохода.

Комментарий ПГ
Появление такого разъяснения Минфина России лишний раз подтверждает давно наметившуюся в практике государственных органов тенденцию противодействия использованию компаниями международных налоговых соглашений в неблаговидных целях.
 
Помощь консультантов
Специалисты налоговой практики юридической компании «Пепеляев Групп» готовы оказать помощь в анализе конкретных ситуаций выплаты дохода иностранным лицам с точки зрения применения международных соглашений в части предоставления права на использование льгот (пониженных ставок и освобождений) при налогообложении отдельных видов доходов от источников в РФ.

Для получения дополнительной информации обращайтесь, пожалуйста:
в Москве – к Никонову Андрею, старшему партнеру, Воинову Владимиру, ведущему юристу по тел.: (495) 967-00-07 либо по e-mail: [email protected]
в Санкт-Петербурге – к Сергею Сосновскому, руководителю налоговой практики по тел. (812) 333-07-17 либо по e-mail: [email protected].

Выгодные данные | «Ильяшев и Партнеры»

Бец Нина, юрист

Источник: «Юридическая практика»

Концепция бенефициарного владельца отражена в модельной конвенции ОЭСР о доходах и капитале 2014 года, а также в Налоговом кодексе Украины. Перечень доходов, в отношении которых применяется концепция бенефициарного владельца, закреплен в международных договорах об избежании двойного налогообложения, согласие на обязательность которых предоставлено Верховной Радой Украины.

В статье 103 Налогового кодекса Украины относительно порядка применения международного договора Украины об избежании двойного налогообложения относительно полного или частичного освобождения от налогообложения доходов нерезидентов с источником их происхождения из Украины закреплено следующее: «Бенефициарным (фактическим) получателем (собственником) дохода для целей применения пониженной ставки налога согласно правилам международного договора Украины в отношении дивидендов, процентов, роялти, вознаграждений и т.п. нерезидента, полученных из источников в Украине, считается лицо, которое имеет право на получение таких доходов.

При этом бенефициарным (фактическим) получателем (собственником) дохода не может быть юридическое или физическое лицо, даже если такое лицо имеет право на получение дохода, но является агентом, номинальным держателем (номинальным владельцем) или является только посредником относительно такого дохода».

В свою очередь, Модельная конвенция ОЭСР о доходах и капитале 2014 года говорит, что доход может облагаться налогом в другом государстве, если только резидент имеет фактическое право на данный вид дохода и подлежит налогообложению в этом другом государстве в отношении к этому виду дохода.

Суть концепции бенефициарного владельца сводится к тому, что для признания лица бенефициарным владельцем дохода и возможности в дальнейшем применения соглашения об избежании двойного налогообложения важно не только наличие правовых оснований для непосредственного получения дохода, но и то, что бенефициар должен быть лицом, которое получает выгоду от дохода и определяет его дальнейшую экономическую судьбу.

Бенефициарий в судебной практике

Анализ судебной практики свидетельствует, что украинские суды все больше отходят от формального подхода. Если раньше для подтверждения бенефициарного статуса было достаточно наличия сертификата резидента иностранного государства, то сейчас все больше анализируют, было ли лицо фактическим получателем такого дохода.

Наиболее показательным остается дело ПАО КБ «ПриватБанк».

Суд принял аргументы налогового органа о том, что UK SPV Credit Finance PLC не является бенефициарным получателем дохода, а лишь выполняет функцию номинального держателя, посредника такого дохода, так как компания осуществляла транзит процентных доходов, полученных по кредитам ПАО КБ «ПриватБанк», в пользу бенефициарных владельцев облигаций, выпущенных этой компанией. Судом не было принято сертификат налогового резиденства в качестве доказательства о подтверждении статуса бенефициарного владельца, поскольку данный документ не подтверждает и не опровергает информацию о владельце или посреднике доходов.

В отличие от дела ПАО КБ «ПриватБанк», где суд принял сторону налоговых органов, в деле ПАО «Филип Моррис Украина» было принято решение в пользу налогоплательщика.

Обстоятельства дела: Между компанией «Philip Morris Global Brands Sarl» («ФМ Брендз») (Швейцария) и «Philip Morris Global Brands Inc» («ФМГБ») (США) заключено соглашение об интеллектуальной собственности. Согласно соглашению «ФМГБ» имеет исключительное право на любые роялти, которые могут быть выплачены любым получателем права согласно с любым договором о передаче прав.

Между украинским ПАО и «ФМГБ» США заключен договор на использование объекта права интеллектуальной собственности – ряда торговых марок. Условия договора прописаны таким образом, что не содержат положений о агентских, посреднических функциях компании «ФМГБ» (США), что свидетельствует о возникновении у данной компании фактически имущественных прав собственника на такие торговые знаки.

Суд пришел к выводу, что лицензиар является бенефициаром, поскольку согласно лицензионному соглашению, он гарантирует, что является законным владельцем всех прав, предоставленных лицензиату по договору, и данные права свободны от обязательств перед третьими лицами. Поэтому ПАО правомерно применил ставку в 10% при налогообложении выплачиваемого роялти.

Основными аргументами, которыми оперируют налоговые органы, при обосновании своих исковых требований, являются: анализ договоров заключенных с нерезидентом, информация о компании нерезидента получена из публичных источников, а также направление запросов в компетентные органы юрисдикции компании бенефициарного владельца доходов.

Ожидаемые изменения

23 июля 2018 года Украина, наконец, подписала Многостороннюю конвенцию относительно выполнения мероприятий, касающихся соглашений о налогообложении, с целью противодействия размыванию базы и выведению прибыли из-под налогообложения (Multilateral Convention to Implement Tax Treaty Related Measures to Prevent BEPS (Конвенция MLI)). Основной целью данной конвенции является противодействие размыванию базы и выводу прибыли из-под налогообложения.

Конвенция MLI предполагает не только использование концепции бенефициарного владельца, но и введение теста основной цели (Principal Purpose Test) для предотвращения злоупотребления налоговыми соглашениями.

Тест основной цели означает, что льготы по налоговым соглашениям не будут предоставляться к прибыли или капиталу в случае, если есть основания полагать, что получение такой льготы было одной из основных целей транзакции.

На практике будет обращаться внимание на цели осуществления выплат за границу (например, была ли коммерческая цель и сущность в назначении осуществления транзакции, или данная операция, главным образом, имела своей целью получения налоговых льгот).

Локальное законодательство некоторых стран уже содержит подобные правила борьбы с уклонением от уплаты налогов (General Anti-Abuse Rules). Согласно данным правилам, налоговые органы имеют право отказывать в применении налоговых льгот по любым договорам, если те не имеют коммерческой цели и направлены исключительно на получение налоговых льгот.

После подписания Многосторонней конвенции, тест основной цели будет применяться ко всем соглашениям об избежании двойного налогообложения, которые подписала Украина. Ожидается, что для Украины MLI начнет действовать не ранее 2019 года — это время необходимо для ратификации соглашения.

Концепция «бенефициарного собственника» в Модельной налоговой конвенции ОЭСР и международной налоговой практике

11.09.2014

Модельная налоговая конвенция ОЭСР (Model Tax Convention*) имеет большое значение как для мировой налоговой политики, так и для национальной политики отдельных государств в сфере налогообложения. В последние десятилетия этот документ используется в качестве основы для:

• заключения новых налоговых соглашений (соглашений об обмене налоговой информацией, договоров об избежании двойного налогообложения),
• толкования уже заключенных налоговых соглашений,
• при решении споров, которые могут возникнуть из применения таких соглашений.

За годы своего существования Модельная конвенция претерпела ряд изменений, направленных на решение новых проблем в сфере налогообложения, на адаптацию к новым экономическим условиям, а также к изменениям способов заключения трансграничных сделок. Последние изменения Модельной конвенции были опубликованы в июле 2014 года.

Одной из предпосылок таких изменений стала озабоченность ОЭСР так называемой проблемой тактики treaty shopping, которая, по терминологии ОЭСР, приводит к «предоставлению налоговых выгод в ненадлежащих обстоятельствах». Иными словами, данный термин характеризует такое структурирование международного бизнеса, которое обусловлено не коммерческими целями, а исключительно выбором наиболее благоприятного налогового режима в целях уклонения от уплаты налогов.

В этой связи наиболее значительное изменение касается отказа от предоставления льгот по договорам об избежании двойного налогообложения (т.е. применения сниженных или нулевых ставок при выплате налогов у источника), если компания, которой выплачивается доход в виде дивидендов, процентов или роялти, не является бенефициарным собственником такого дохода.

Понятие «бенефициарный собственник» (beneficial owner) было введено в Модельную конвенцию в 1977 г. Затем текст положений был существенно расширен в 2003 г., а в 2011 г. ОЭСР предложила проект уточнений существующего понятия для публичного обсуждения. Полученные комментарии легли в основу пересмотренного проекта изменений от октября 2012 г. Наконец, после серии обсуждений, проведенных Рабочей группой ОЭСР в 2013 году, уточненное понятие «бенефициарный собственник» было закреплено в Изменениях Модельной налоговой конвенции ОЭСР и комментариев к ней от 2014 г.

Так, в комментариях к Модельной конвенции отмечается, что данный термин не следует понимать в значении, которое он может иметь в соответствии с национальным правом какой-либо страны, а следует руководствоваться международным контекстом, т.е. статьями 10, 11 и 12 Модельной конвенции, которые регулируют выплаты дивидендов, процентов и роялти соответственно.

В комментариях также содержатся примеры лиц, которые могут или не могут быть признаны бенефициарными собственниками. Так, доверительные собственники дискреционного траста, которые не распределяют полученные дивиденды, могут быть признаны бенефициарными собственниками соответствующих доходов в целях договора об избежании двойного налогообложения, даже если они не являются бенефициарными собственниками в соответствии с законодательством о трастах.

С другой стороны, агенты, номинальные владельцы, а также так называемые кондуитные компании (conduit company), действующие в качестве доверенных лиц или управляющих, не признаются бенефициарными собственниками получаемого ими дохода, так как их право на использование такого дохода и распоряжение им ограничено договорными или законодательными обязательствами по передаче полученного дохода иному лицу. При этом к таким обязательствам не относятся обязательства, которые не зависят от получения соответствующего дохода, например отношения должника-кредитора или сторон финансовых операций.

Таким образом, ключевым фактором для признания лица, получающего доход, бенефициарным собственником, является, по определению ОЭСР, наличие у такого лица права самостоятельно использовать этот доход и распоряжаться им без каких-либо договорных или законодательных ограничений.

Отметим, что указанные изменения Модельной конвенции ОЭСР и комментариев к ней были учтены Россией и легли в основу письма Минфина от 09.04.2014 № 03-00-РЗ/16236. Данное письмо обобщает и систематизирует подходы налоговых органов к определению бенефициарного собственника в целях применения соглашений об избежании двойного налогообложения.

Согласно разъяснениям Минфина, для того, чтобы лицо могло быть признано бенефициарным собственником (т.е. фактическим получателем дохода), оно должно не только иметь правовые основания для непосредственного получения дохода, но и быть непосредственным выгодоприобретателем, то есть лицом, которое фактически получает выгоду от полученного дохода и определяет его дальнейшую экономическую судьбу. Кроме того, при определении бенефициарного собственника дохода следует учитывать выполняемые функции и принимаемые риски иностранной организации, претендующей на получение льготы в соответствии международными соглашениями об избежании двойного налогообложения.

Указанное письмо Минфина также содержит открытый перечень примеров сделок, к которым не должны применяться льготы, предусмотренные международными соглашениями об избежании двойного налогообложения при выплате дохода в виде дивидендов, процентов и роялти от источников в Российской Федерации. Общим признаком данных сделок является их осуществление таким образом, что иностранное лицо, претендующее на получение льготы в виде пониженной ставки по дивидендам, процентам и роялти, выплачивает прямо или косвенно весь или почти весь доход (в любое время и в любой форме) другому лицу, которое не имело бы льгот по соответствующему договору об избежании двойного налогообложения, если бы такие доходы выплачивались напрямую такому лицу.

В связи с тем, что данное письмо Минфина издано сравнительно недавно, оно еще не нашло отражения в российской судебной практике. Однако вопрос бенефициарного владения часто является предметом судебного рассмотрения на мировом уровне. При этом суды в своих решениях обращаются за разъяснениями к комментариям к Модельной конвенции.

Рассмотрим два примера судебных решений, в которых суды пришли к противоположным выводам относительно того, является ли компания, получающая доход в виде дивидендов или процентов, бенефициарным собственником такого дохода.

Дело The Queen v. Prévost Car (Канада, 2009 г.)

Компания Prévost Car Inc. была учреждена в Канаде. Ее единственным акционером являлась нидерландская холдинговая компания Prévost Holding B.V., которая, в свою очередь, находилась во владении шведской компании Volvo Bussar Corporation (51%) и британской компании Henlys Group PLC (49%). В соответствии с Соглашением между компаниями Prévost, Volvo и Henlys было согласовано, что 80% прибыли компаний Prévost и Prévost Holding подлежат распределению Volvo и Henlys. Таким образом, компания Prévost выплачивала дивиденды Prévost Holding, удерживая налог у источника по ставке 5%, предусмотренной Соглашением между Канадой и Нидерландами, а Prévost Holding распределяла дивиденды далее Volvo и Henlys.

По мнению канадских налоговых органов, компания Prévost Holding не может быть признана бенефициарным собственником, и необходимо применять ставку налога у источника, которая применялась бы при выплате дивидендов напрямую Volvo и Henlys, т.е. 15% (по договору между Канадой и Швецией) и 10% (по договору между Канадой и Великобританией).

Суд Канады однако не согласился с выводами налоговых органов и признал нидерландскую холдинговую компанию бенефициарным собственником дивидендов. Суд аргументировал свою позицию тем, что несмотря на наличие соглашения о распределении 80% прибыли холдинговой компании ее акционерам, такое распределение не осуществлялось автоматически, а требовало соблюдения определенной корпоративной процедуры, т.е. принятия решения исполнительным органом компании и получение последующего одобрения общего собрания акционеров. Кроме того, суд отметил, что компания Prévost Holding обладает активами и осуществляет минимальную коммерческую деятельность, что не позволяет признать ее пассивной кондуитной компанией. Следовательно, налог у источника при распределении дивидендов был правомерно уплачен по ставке 5%.

Дело COOK (Дания, 2011 г.)

В 2011 г. датский налоговый трибунал рассмотрел дело с участием датской компании, которая первоначально находилась в полном владении материнской компании на Каймановых островах. Впоследствии была проведена реструктуризация группы, в результате которой были созданы две шведские холдинговые компании для владения долями датской компании. Датская компания перечисляла проценты по займу от материнской компании через шведские холдинговые компании, используя выгодные положения шведского законодательства о групповых отчислениях (преимущества Директивы ЕС о процентах и роялти, а также Налогового договора Северных стран).

Налоговый трибунал Дании однако не признал шведские компании бенефициарными собственниками и отказал в применении соответствующих благоприятных законодательных положений. При этом Трибунал обосновал свою позицию следующим образом:
— шведские холдинговые компании не осуществляли никакой иной деятельности, кроме владения долями датской компании;
— сделки были совершены между взаимозависимыми сторонами;
— чистый доход не облагался налогом в Швеции, и проценты были выплачены компании на Каймановых островах также без удержания налогов;
— для обслуживания долга не привлекались средства иных компаний, входящих в группу.

Выводы

Таким образом, можно сделать вывод, что в первом случае при анализе отношений между компаниями суды обратили большее внимание на формально-юридическое оформление таких отношений, чем на их экономическое содержание. В отношении реальной практики деятельности компании анализ не проводился.

Во втором примере суды, напротив, проанализировали характер платежей и фактической деятельности компаний. Кроме того, важно отметить, что суд Дании обратил внимание на возникновение так называемого «двойного неналогообложения» доходов, т.е. ситуации, когда ни у собственника такого дохода, ни у его иностранного контрагента, которому в дальнейшем такой доход передается, не возникает налоговых обязательств в отношении этого дохода. Такая судебная позиция соответствует текущей международной практики противодействия уклонению от уплаты налогов.

Таким образом, с учетом комментариев к Модельной налоговой конвенции ОЭСР и судебной практики можно выделить следующие признаки, позволяющие признать лицо, получающее доход, бенефициарным собственником такого дохода:

• наличие права самостоятельно использовать и распоряжаться полученным доходом;
• отсутствие договорных или иных обязательств, предусматривающих обязанность автоматически передавать полученный доход другому лицу;
• осуществление хотя бы минимальной деятельности, которая может быть признана коммерческой деятельностью; а также
• возникновение налоговых обязательств в отношении полученного дохода.

* текст модельной конвенции — http://www.oecd.org/tax/treaties/oecdmtcavailableproducts.htm

10.5. Концепция бенефициарного собственника в странах с цивилистической правовой традицией

В странах с цивилистической правовой традицией концепция бенефициарной собственности неизвестна, поэтому ее идентификации гораздо более проблемна, чем в странах общего права. В некоторых странах, к примеру в Швейцарии и Японии, трастовая концепция была введена путем принятия законов о трастах, т. е. путем заимствования из систем общего права.

Тем не менее концепция бенефициарной собственности и употребление термина «бенефициарный собственник» широко не распространились, поэтому для идентификации термина необходимо обратиться к методам толкования. Как предлагается в Глоссарии IBFD, можно провести аналогию между концепцией бенефициарной собственности и экономической собственности.

Как отмечает Елена Крижановская[1658], страны с гражданским правом сталкиваются с двумя основными трудностями в плане толкования концепции: первая – сама концепция изначально чужда их правовым системам ввиду невозможности разделения прав собственности, вторая – страны с цивилистической правовой традицией сами по себе значительно различаются.

В мире можно выделить как минимум три направления цивилистической правовой традиции: французская, германская и скандинавская. При этом Япония, также страна с гражданским правом, выделяется из прочих стран тем, что понятие бенефициарной собственности прочно укоренилось с 1922 г. вместе с концепцией траста, введенной в право Японии в то время. Несмотря на то что данная концепция не применяется в Японии вне трастового права, тем не менее ее терминология используется в японских налоговых соглашениях[1659]. В Японии термин «бенефициар» (jyuekisha) установлен законом о трастах[1660] и определен как «лицо, имеющее бенефициарные права». Сам закон 1922 г. не содержал дефиниции, однако в ст. 7 была фраза «лицо, назначенное бенефициаром траста, должно обладать выгодами траста автоматически, однако если условия траста предполагают иное, то применяются такие иные правила».

Как уже отмечалось в Глоссарии IBFD, в налоговом праве некоторых из этих стран, например Германии и Нидерландов, существует концепция экономической собственности (нем. wirtschaftlisches Eigentum; англ. economic ownership). Наконец, концепция экономической собственности также используется в международных стандартах финансовой отчетности, например в рамках бухгалтерского стандарта, посвященного лизингу[1661]. Таким образом, если в странах общего права различие между юридическими и бенефициарными правами на вещь приводит к разделению права собственности на две части, то в гражданском праве оно не предусмотрено. Вместе с тем в странах с гражданским правом лицо может иметь титул на вещь по гражданскому кодексу, однако экономические права (например, права на получение плодов, доходов) могут быть переданы другом лицу (например, в случае узуфрукта): в этом суть гражданско-правовой концепции экономической собственности. Концепция узуфрукта в гражданском праве схожа с концепцией траста в общем праве.

Как пояснил Г. Маисто[1662], в Италии, к примеру, реальные имущественные права, включающие право собственности и право узуфрукта использовать актив, установлены Гражданским кодексом. Это единственные типы прав, исполнение которых может быть обеспечено по отношению к любому лицу, в отличие от договорных прав, которые реализуются только по отношению к стороне договора. Любые иные права, кроме установленных Гражданским кодексом, не признаются существующими. Стало быть, свойственного общему праву расщепления юридической и бенефициарной (либо экономической) собственности не существует. Тем не менее в итальянском законодательстве о регулировании финансового рынка[1663] определен термин «эффективный бенефициар» (effettivo beneficiario) – имеется в виду настоящий владелец акций, переданных фидуциарной компании (societa fiduciarie) по фидуциарному соглашению (negozi fiduciari). В налоговом законодательстве аналогичный термин используется в части режима налогообложения у источника процентов, уплачиваемых нерезидентам[1664], однако закон не устанавливает определения термина effettivo beneficiario. Тем не менее налоговые органы Италии придерживаются позиции, что это лицо, к которому доход подлежит отнесению для налогообложения, с прямой отсылкой на Комментарий к МК ОЭСР[1665].

В Нидерландах в акте о налогообложении дивидендов предусмотрено положение, что получатель дивидендов не рассматривается как их бенефициарный собственник (uiteindelijk gerechtigde), если выгоды от дивидендов частично или полностью получает другое лицо, при том, что это лицо имеет интерес в акциях, по которым распределяются дивиденды, и права на меньший объем налоговых льгот (включая ставку применимого налога у источника), чем непосредственный получатель дивидендов.

Канада – классическая страна общего права, не считая провинции Квебек, где действует Гражданский кодекс, который, однако, полностью заимствовал концепцию траста и бенефициарной собственности наряду с гражданско-правовой концепцией узуфрукта[1666]. Как сообщает Международный глоссарий IBFD, узуфрукт – это «термин, изначально получивший развитие в гражданско-правовых системах для обозначения права in rem на получение дохода, при котором лицо может использовать определенное имущество и получать все преимущества и доходы от него, несмотря на то что юридически имущество принадлежит другому лицу, обремененное условием о том, что держатель имущества не видоизменяет имущество, не наносит ему ущерб и не продает его. Во многих странах право узуфрукта – это определенная стоимость (обычно процент от рыночной стоимости), которую представляет собой налогооблагаемое имущество для целей налога на чистые активы, при этом доход, полученный пользователем, также облагается налогом у него (не у формального собственника). Концепция имеет много схожих черт с концепцией траста в общем праве».

В деле Pr?vost Car судья Джеральд Рип приводит хорошую иллюстрацию соотношения различных правомочий собственника имущества в общем и гражданском праве: «Я хочу дать очень короткий пример гражданско-правовой концепции, определяющей собственность на имущество. Статья 908 Гражданского кодекса Квебека устанавливает, что право собственности может быть разделено исходя из отношения к другой собственности на капитал, с одной стороны, и плоды и доходы, с другой. Статья 947 Гражданского кодекса предоставляет собственнику имущества право на использование имущества, владение и распоряжение им свободно и полностью. Это те самые права, которые в общем праве принадлежат бенефициарному собственнику имущества. В гражданском праве одно лицо может быть „голым“ собственником (nu-propri?taire), но другое лицо, называемое узуфруктарием, может использовать имущество и владеть им как обладатель узуфрукта с условием об обязательстве сохранять целостность имущества: ст. 1120 Гражданского кодекса. Узуфруктарий получает доход от имущества в качестве собственника этого дохода. Он не несет обязательств в отношении дохода перед „голым“ собственником. Это лицо аналогично бенефициарному собственнику дохода в общем праве. Когда имущество находится во владении номинального держателя, агента или трасти в юрисдикции как общего, так и гражданского права, то это лицо должно признать, что в таких отношениях оно не является настоящим владельцем имущества»[1667].

Законодательство Германии также не содержит концепции расщепления бенефициарной и юридической собственности, хотя термин широко используется в немецких налоговых соглашениях. Первым таким соглашением стало соглашение с США от 1989 г., в нем термин «бенефициарный собственник» определен как «лицо, к которому подлежит отнесению доход для целей налогообложения по законодательству государства – источника дохода»[1668]. Тем не менее немецкое законодательство об основах налогообложения (Abgabenordnung)[1669] в ст. 39 вводит концепцию экономического собственника (wirtschaftlischer Eigent?mer), определенного как «физическое лицо, которое имеет право распоряжаться активом»[1670]. Таким образом, договорные конструкции гражданского права не являются определяющими для аллокации активов и доходов в отношении налогов, основанных на экономических принципах, таких как налог на прибыль корпораций, подоходный налог с физических лиц и налог на доходы у источника нерезидентов. Лицо, которое осуществляет какие-либо права на актив, действуя в интересах другого лица, не считается экономическим собственником[1671], решающий фактор для определения экономической собственности – право распоряжаться активом и доходом, который он приносит. Например, в отношении акций экономический собственник – это тот, кто уполномочен осуществлять все права, представленные собственностью на акции, включая право на доход от акций, и кто несет риски снижения стоимости акций, а также может получить выгоду от роста их стоимости[1672].

При этом текст на немецком языке многих немецких (а также швейцарских и австрийских) налоговых соглашений содержит не термин wirtschaftlischer Eigent?mer, который, казалось бы, более логичен в свете того, что он уже определен внутренним немецким законодательством и является более близким эквивалентом английского beneficial owner, а термин Nutzungsberechtigter (дословно переводится на русский язык как «лицо, уполномоченное получать доход»)[1673]. К. Фогель объясняет это тем, что немецкая сторона при заключении соглашения не хотела связывать себя судебным толкованием термина «экономический собственник», которое уже присутствовало в судебной практике, а также намеревалась унифицировать терминологию среди трех основных немецкоязычных стран (Германия, Швейцария, Австрия)[1674]. В налоговые соглашения Германии термин Nutzungsberechtigter включается, что также закономерно, для недопущения неправомерного использования соглашений.

Важно понимать, что формулировки ст. 10, 11 и 12 МК ОЭСР не требуют, чтобы бенефициарный собственник был также юридическим владельцем активов, т. е. акций, долговых требований или имущественных прав, которые генерируют доходы. В связи с этим держатель узуфрукта на имущество, как пишет К. Фогель, считается правомерным бенефициарным собственником дохода в контексте налогового соглашения[1675].

При этом, говоря о характеристике компании как бенефициарного собственника, К. Фогель делает акцент на способности компании свободно принимать самостоятельные решения в данном отношении либо следовать инструкциям своих акционеров. Как объясняет К. Фогель, существо правомочий получать доход имеет два аспекта: 1) право решать, должен ли актив или капитал использоваться третьими лицами или быть предоставленным им в использование; 2) право распоряжаться полученным доходом.

Как отмечает К. Фогель, бенефициарный собственник – тот, кто может свободно принимать решения о любом из вышеназванных факторов. Между тем собственность – это простая формальность, если владелец ограничен в указанных выше правомочиях в силу закона или фактических обстоятельств[1676]. Поэтому использование налогового соглашения правомерно, если лицо имеет хотя бы одно из правомочий. Факторы, исключающие бенефициарную собственность, могут быть либо юридическими, либо фактическими. К. Фогель приводит пример, когда компания, на 100 % принадлежащая акционеру, получает доходы в виде дивидендов, процентов или роялти, но при этом распределяет полученную прибыль акционеру. Распределение прибыли само по себе не влияет на бенефициарную собственность компании в отношении ее доходов; влияют обязательства передавать доход третьему лицу. То, что дочерняя компания на 100 % контролируется одним акционером, автоматически не означает, что такая компания не является бенефициарным собственником своих доходов. Для того чтобы компания не считалась им, необходимы серьезные индикаторы того, что менеджмент дочерней компании не способен принимать решения, отличные от воли контролирующего акционера. Если же это на самом деле так, то правомочия такой компании формальны и она не бенефициарный собственник[1677]. Аналогичным образом, если предположить обычную кондуитную компанию, пассивно получающую и выплачивающую проценты или роялти по заранее определенной договорной структуре, и применить к ней тесты Фогеля, то, скорее всего, она не пройдет ни одного из них.

Далее, если взять за основу правило толкования терминов международного договора, не определенных в нем (п. 3 ст. 3 МК ОЭСР), то следует применять значение термина, установленное внутренним законодательством. Значит, даже без точной дефиниции нужно найти эквивалентное понятие неизвестного в данной правовой системе термина. Возникает вопрос, могут ли в этом контексте использоваться внутренние законодательные нормы, направленные против злоупотреблений налоговыми соглашениями? Эти правила сильно различаются в зависимости от страны. Некоторые известные страны общего права (США, Великобритания, Австралия) известны широким применением концепции приоритета существа над формой, или правила деловой цели, теста мотива или теста искусственности (artificiality test). Для стран с цивилистической традицией (Франция, Нидерланды, Германия и Швейцария) более характерно использование доктрины злоупотребления правом[1678].

Во Франции правило бенефициарной собственности связано с применением внутренней доктрины против налоговых злоупотреблений. Об этом свидетельствует дело Bank of Scotland[1679], в котором высказана позиция, что концепция бенефициарной собственности является «частью более общего подхода по недопущению злоупотребления правом в налогообложении». Это совпадает с точкой зрения К. Фогеля, упомянутой выше.

Если обратиться к судебной практике различных стран по вопросу применения концепции бенефициарного собственника, о чем мы поговорим далее, то выяснится, что судебные решения во многом зависят от различий в подходах к толкованию международных соглашений и статуса антизлоупотребительных норм в той или иной стране. Так, в цивилистической правовой системе доктрина злоупотребления правом может также применяться и к противодействию уходу от налогов, включая неправомерное использование налоговых соглашений. Суды в странах общего права склонны к целевому толкованию налоговых законов и международных налоговых соглашений и квалификации сделок исходя из их экономического содержания[1680].

Бенефициарный собственник

Что такое бенефициарный собственник?

Бенефициарный владелец — это лицо, которое пользуется преимуществами владения, даже если право собственности на какую-либо форму собственности принадлежит другому имени.

Это также означает любое физическое лицо или группу лиц, которые прямо или косвенно имеют право голосовать или влиять на решения по сделке в отношении конкретной ценной бумаги, такой как акции компании.

Информация о бенефициарных владельцах

Например, когда акции паевого инвестиционного фонда принадлежат банку-хранителю или когда ценные бумаги принадлежат брокеру на имя улицы, истинный владелец является бенефициарным владельцем, даже если в целях безопасности и удобства право собственности принадлежит банку или брокеру. .

Ключевые выводы

• Бенефициарный владелец — это лицо, которое пользуется преимуществами владения, хотя право собственности на недвижимость оформлено на другое имя.
• Бенефициарное владение отличается от юридического владения, хотя в большинстве случаев юридические и бенефициарные владельцы являются одним и тем же.
• Публично торгуемые ценные бумаги часто регистрируются на имя брокера для обеспечения безопасности и удобства.
• Состоятельные люди, которым грозит судебный иск, часто используют трасты в качестве законных владельцев собственности.

Бенефициарное владение может быть разделено между группой лиц. Если бенефициарный владелец контролирует позицию более 5%, он должен подать Приложение 13D в соответствии с разделом 12 Закона о фондовых биржах 1934 года.

Бенефициарное владение отличается от юридического владения. В большинстве случаев юридические и бенефициарные владельцы являются одним и тем же, но есть некоторые случаи, законные, а иногда и не совсем законные, когда бенефициарный владелец собственности может пожелать остаться анонимным.

Ценные бумаги

Как упоминалось в приведенном выше примере, публично торгуемые ценные бумаги часто регистрируются на имя брокера для обеспечения безопасности и удобства.

Комиссия по ценным бумагам и биржам (SEC) признает это и регулирует эту практику. В частных компаниях по ряду причин бенефициарный владелец может не захотеть, чтобы его имя было зарегистрированным акционером. Пока соблюдаются налоговые и другие законы, эта практика сама по себе не является незаконной.

Недвижимость

В большинстве стран реестры недвижимости содержат имена владельцев недвижимости. В некоторых случаях бенефициарный владелец может не захотеть, чтобы его имя фигурировало в публичных записях. В таких случаях попечители или другие организации обычно выступают в качестве законных владельцев вместо бенефициарного собственника.

Например, известные артисты или политики могут не захотеть, чтобы их домашний адрес был легко найден в публичных записях, поэтому они не фигурируют лично в документах, подтверждающих право собственности.

Защита активов

Состоятельные люди, которые подвергаются риску судебных исков или просто хотят защитить свои активы и спланировать свое имущество, обычно используют трасты, чтобы действовать в качестве законных владельцев своей собственности, часто ценных бумаг и денег, в то время как они и их семьи продолжают оставаться бенефициарными владельцами. . И здесь эта практика является законной, но строго регулируется.

Панамские документы

Известно, что в начале 2016 года Международный консорциум журналистов-расследователей обнародовал так называемые «Панамские документы».«Эти документы, взятые из архивов юридической фирмы Mossack Fonseca & Co., подробно показывают бенефициарное владение нескольких тысяч офшорных корпораций.

Хотя многие из них использовались на законных основаниях, похоже, что некоторые бенефициарные права были скрыты по гнусным или незаконным мотивам.

Новые правила в отношении бенефициарных владельцев

5 мая 2016 года Сеть по борьбе с финансовыми преступлениями (FinCEN) усилила и разъяснила требования к должной осмотрительности для банков, брокеров, паевых инвестиционных фондов и других финансовых организаций.Что наиболее важно, новые правила требуют от клиентов-юридических лиц идентифицировать и проверять личности своих бенефициарных владельцев при открытии счета. Эти правила вступили в силу 11 мая 2018 года.

Понимание концепции бенефициарного владения и бенефициарного владения

Понятия «бенефициарное владение» и «бенефициарное владение» часто приводят к путанице в отношении их объема и сферы применения.Сразу возникает несколько вопросов:

• Взаимозаменяемы ли эти два термина?
• Приведет ли применение одного к автоматическому применению другого и наоборот ?
• Что может подразумеваться за другой формулировкой?

В этой статье делается попытка найти ответы на вышеперечисленные вопросы в свете объяснений, представленных в соответствии с международными модельными налоговыми конвенциями, Законом о подоходном налоге 1961 года (ITA) и различными юридическими толкованиями на международной и индийской территории.

Понимание бенефициарного владения в соответствии с международными модельными налоговыми конвенциями

Концепция «бенефициарного владения» встречается в международных налоговых соглашениях. Налоговые соглашения заключаются на основе типовых налоговых соглашений, и эти соглашения , среди прочего, предоставляют объяснения относительно намерений и целей терминов, содержащихся в них. Фраза «бенефициарный владелец» встречается как в Типовой налоговой конвенции ОЭСР, так и в Типовой налоговой конвенции ООН в положениях, касающихся следующих доходов:

• Дивиденды;
• Проценты;
• Роялти; и
• Плата за технические услуги (FTS) — этот доход не фигурирует в Типовой налоговой конвенции ОЭСР.

После выполнения условия бенефициарного права налогоплательщики могут воспользоваться выгодными налоговыми ставками, доступными в соответствии с налоговыми соглашениями в отношении вышеуказанных доходов.

В очень категоричной форме комментарий ОЭСР объясняет, что термин «бенефициарный владелец» не следует понимать в узком техническом смысле, который мог бы быть придан ему внутренним законодательством любого государства. Скорее, термин следует «понимать в его контексте, в частности в отношении слов« выплачено… резиденту », и в свете объекта и целей Конвенции, включая предотвращение двойного налогообложения и предотвращение уклонения от уплаты налогов. и избегание ».

В комментарии ОЭСР «бенефициарным владельцем» считается лицо, «которое имеет право использовать и получать доход». Указанное право не ограничивается какими-либо договорными или юридическими обязательствами по передаче дохода другому лицу.

В соответствии с объектом и целями Конвенции ОЭСР, прямые получатели доходов, которые являются агентами, номинальными держателями или посредниками, не рассматриваются в качестве «бенефициарного собственника». Агентам, номинальным держателям и посредникам не должны предоставляться льготы по налоговому соглашению, поскольку они подчиняются договорным и юридическим обязательствам по отношению к их принципалу или из-за их ограниченных полномочий в отношении доходов, полученных ими в качестве фидуциарных или административных органов.

Комментарий ОЭСР, кажется, поддерживает использование критерия «содержание важнее формы» для определения бенефициарного владения. Это понимание теста на бенефициарную собственность также заимствовано и применяется в Типовом комментарии ООН.

Важно отметить, что в соответствующих статьях Типовых соглашений говорится о бенефициарном собственнике доходов (т.е. дивиденды, проценты, роялти, FTS), а не о фактическом владельце базовых активов (т.е. акций, долговых требований, прав или имущество, в отношении которого выплачиваются такие доходы).

Таким образом, объясняя значение термина «бенефициарный собственник» применительно к таким доходам, в комментариях было сочтено «неуместным» рассматривать значение , которое было разработано (для бенефициарного собственника) для обозначения лиц, осуществляющих « конечный эффективный контроль над юридическим лицом или структурой ». Это означает, что термин «бенефициарный владелец» таких доходов получил ограниченное значение, которое не может быть распространено на бенефициарного собственника базовых активов.В другом контексте государства могут придавать другое значение термину «бенефициарный собственник» базовых активов.

Судебное применение «критерия бенефициарного владения» во всем мире

В то время как некоторые суды приняли определение «бенефициарного собственника», данное ОЭСР, как оно есть, некоторые другие суды дополнительно уточнили сферу применения этого термина без ущерба для сущности определение ОЭСР.

Одно из популярных постановлений по этому вопросу принято Налоговым судом Канады в деле Prevost Car Inc.против Ее Величества Королевы, 2008 TCC 231 , , которое было подтверждено Федеральным апелляционным судом. В данном случае суд истолковал значение термина «бенефициарный владелец» дивидендов согласно договору между Канадой и Нидерландами.

Согласно суду, «бенефициарный владелец» — это истинный владелец, который получает дивиденды для собственного использования и удовольствия, принимает на себя все атрибуты собственности, включая риск и контроль над дивидендами, и не несет ответственности перед кем-либо за то, как используется дивиденд.

Кроме того, если такими получателями являются компании, корпоративная завеса должна быть пробита только в том случае, если компания является каналом для другого лица и не имеет абсолютно никаких полномочий в отношении использования или использования средств, направляемых через нее, или согласилась действовать в соответствии с ней. от имени другого лица в соответствии с инструкциями этого человека, без каких-либо иных прав, кроме того, что это лицо дает ему указание.

Тест, изложенный в Prevost (выше) , был снова применен Налоговым судом Канады в другом последующем решении по делу Velcro Canada Inc. против Ее Величества Королевы, 2012 TCC 57, для определения бенефициарный владелец доходов от роялти, возникающих в контексте соглашения между Канадой и Нидерландами.

Еще одно знаменательное решение по этому вопросу принято Судом Европейского Союза (CJEU) по шести делам, широко известным как датские дела CJEU (см. Постановление от 26 февраля 2019 г. по делам C-115/16 , C-118/16, C-119/16 и C-299/16, N Люксембург 1 и другие и дела C-116/16 и C-117/17, T Дания и Y Дания .).

При рассмотрении обстоятельств дела CJEU, inter alia , истолковал термин «бенефициарный владелец» процентного дохода в свете соответствующих положений Директивы Совета Европейского Союза 2003/49 / EC, применимых налоговых соглашений. а также цель директивы и договоров. Он отметил статью 1 (4) Директивы, в которой получатель рассматривается как бенефициарный собственник, если он получает проценты для собственной выгоды, а не как посредник (например, агент, доверительный управляющий или уполномоченное лицо) другого лица.

Суд отметил, что и Директива, и налоговые соглашения (основанные на Типовой конвенции ОЭСР) направлены на избежание международного двойного налогообложения. Он также отметил, что Директива основывается на статье 11 (Проценты) Типовой конвенции ОЭСР. Таким образом, суд счел объяснение критерия бенефициарного владения (BOT), как оно понимается в Типовой конвенции ОЭСР и других двусторонних налоговых соглашениях, уместным при толковании требования Директивы о бенефициарной собственности.

В значительной степени опираясь на вышеупомянутые дела Дании, решение Верховного суда Италии в Решении № 14756/2020 от 10 июля 2020 года рассматривало значение термина «бенефициарное право собственности» на процентный доход, имеющее место в вышеупомянутой Директиве 2003/49. / EC.

Суд принял определение «бенефициарного собственника», данное в комментариях ОЭСР. Если это определение выполнено, субхолдинговая компания будет бенефициарным владельцем процентного дохода, даже если его деятельность очень ограничена.Кроме того, суд особо отметил, что следующие факторы не имеют отношения к определению того, что субхолдинговая компания-получатель является бенефициарным владельцем такого дохода:

• Такая компания контролируется (направляет / косвенно) юридическим лицом третьей страны;
• Такая компания, не имеющая значительного / значительного персонала, оборудования, помещений или даже материальной структуры; и
• Такая компания не имеет активов, кроме межкорпоративных займов и пакетов акций.

Кроме того, с точки зрения директивы, суд также постановил, что холдинговая компания, имеющая достаточную автономию в управлении базовым активом, от которого возникает доход, помимо отсутствия обязательства (юридического / договорного) передавать такой доход контролирующей компании / юридическому лицу, квалифицирует компанию для получения директивных преимуществ.

Еще одно соответствующее постановление — решение Верховного суда Кореи 2018Du38376 от 29 ноября 2018 года. Суд истолковал значение термина «бенефициарный собственник» дивидендного дохода в соответствии со статьей 10 (2) (а) Кореи. –Венгерское налоговое соглашение.

Суд рассмотрел судебные прецеденты, историю законодательства и контекст этого положения, чтобы постановить, что бенефициарный собственник — это тот, кто имеет право на получение дивидендов и не связан договорными или юридическими обязательствами по передаче дивидендов другому лицу.Кроме того, чтобы идентифицировать бенефициарного владельца, необходимо также изучить «содержание и статус деловой активности, связанной с рассматриваемым доходом, а также детали использования и функционирования указанного дохода».

Суды в Индии также придали BOT то же значение, что и в типовых налоговых конвенциях. В деле Golden Bella Holdings Ltd против Dy. CIT (IT) [2019] 109 taxmann.com 83 (Mumbai-Trib.), Golden Bella Holdings Ltd (GBH), компания-резидент Кипра, является дочерней компанией, полностью принадлежащей маврикийской компании (MCo).

MCo перевела сумму в GBH, и несколько дней спустя GBH инвестировала в обязательные конвертируемые долговые обязательства (CCD) индийской компании под названием ABPL. MCo также владела 99,5% акций ABPL. GBH получал проценты от ABPL по этим ГБО и стремился использовать соглашение между Индией и Кипром для применения выгодной ставки удержания в размере 10% к этому процентному доходу.

Трибунал конкретно сослался на определение «бенефициарного собственника» в комментариях ОЭСР и постановил, что бенефициарным владельцем доли является GBH.Процентный доход был получен GBH в качестве его исключительной собственности и для его собственной исключительной выгоды, а не от имени кого-либо еще.

Тот факт, что инвестиции были сделаны с использованием части беспроцентной ссуды, предоставленной его акционером, считался несущественным, особенно потому, что было установлено, что GBH полностью контролирует средства, полученные от MCo. Также было подчеркнуто, что GBH полностью взяла на себя и сохранила валютный риск по ГБО и риск контрагента по процентным ставкам, возникающим по ним.

Трибунал Пуны по делу Imerys Asia Pacific (P.) Ltd v. Dy. DIT (IT) [2016] 180 TTJ 544 (Пуна — Триб) рассматривал вопрос о том, является ли истец бенефициарным владельцем роялти в соответствии с соглашением о налогообложении между Индией и Сингапуром. Суд постановил, что получатель роялти является бенефициарным владельцем того же самого, если он получает такие роялти от своего имени.

Таким образом, понятие «бенефициарное владение», используемое в налоговых соглашениях для определенных конкретных доходов, имеет очень ограниченное значение и понимание.Тем не менее, за внутренним налоговым законодательством сохраняется неограниченное право распространить применение этого термина на другие активы и источники дохода, а также придать иное и обширное значение термину или его вариантам.

Бенефициарное владение: Раздел 79 Закона Индии о подоходном налоге 1961 г. место в течение предыдущего года в случае компании, не являющейся компанией, в которой общественность существенно заинтересована, никакие убытки, понесенные в любом году, предшествующем предыдущему, не должны переноситься на будущие периоды и зачитываться против дохода предыдущего года, за исключением случаев, когда в последний день предыдущего года акции компании, владеющие не менее пятидесяти одного процента голосующих акций, принадлежали бенефициарным лицам, бенефициарным владельцам акций компании, владеющим не менее пятидесяти одного процента голосов. количество голосов в последний день года или лет, в которых был понесен убыток… »

Вышеупомянутое положение было введено, чтобы ограничить практику приобретения убыточных компаний / их акций с целью их использования убытки от уменьшения налогооблагаемой прибыли нового владельца бизнеса.Акцент делается на непрерывном бенефициарном владении акциями, обладающими не менее 51% голосующих акций, одними и теми же лицами. Пока одна и та же группа лиц продолжает бенефициарно владеть акциями с правом голоса не менее 51%, этот раздел не активируется, и компания может переносить и компенсировать ранее понесенные убытки.

На основании prima facie понимания Раздела 79 термин «бенефициарное владение» определенно кажется попыткой законодательного органа выйти за рамки простого зарегистрированного акционера и вместо этого взглянуть на лицо, обладающее / контролирующее необходимое количество голосов.

Давайте теперь посмотрим, как судебная власть истолковала «бенефициарное владение». Во-первых, «удерживаемый» был более эластичным, чем «принадлежащий», в деле ITAT Ahmedabad в деле CLP Power India (P.) Ltd v. Dy. CIT [2018] 170 ITD 744 (Ahmedabad-Trib.).

Верховный суд в деле CIT против Italindia Cotton Co. P. Ltd. [1988] 174 ITR 160, по-видимому, приравнял изменение доли участия, предусмотренное в Разделе 79, со сменой контроля над компанией. Karnataka HC, решение по делу CIT v.AMCO Power Systems Ltd , [2015] 379 ITR 375 (Карнатака) — знаковое постановление по данному разделу и его толкованию. В этом деле Суд признал разницу между пакетом акций и правом голоса в компании. Он отметил, что, несмотря на изменение непосредственного / промежуточного владения акциями, контроль над компанией остался за конечной холдинговой компанией.

Еще одним важным делом по этому положению является дело Wadhwa & Associates Realtors (P.) Ltd против Asstt. CIT , [2018] 92 taxmann.com 37 (Мумбаи-Триб.). Трибунал подчеркнул, что ключевым понятием в Разделе 79 является не владение акциями, а осуществление права голоса. Кроме того, суд отметил, что в разделе используется термин «удерживаемые» вместо «принадлежащие», что означает, что в разделе 79 не определяется, владеет ли то же лицо акциями или нет. Вместо этого, из-за использования термина «бенефициарное владение», необходимо увидеть, имеет ли то же лицо право голоса или нет.

Высокий суд Дели добавил еще одно измерение к судебной практике этого положения, сделав свои замечания по делу Yum Restaurants (Индия) (P.) Ltd. против ИТО [2016] 380 ITR 637 (Дели).

В этом случае оцениваемый утверждает, что изменение промежуточного владения акциями не влечет за собой действие Раздела 79, поскольку конечный пакет акций материнской компании в США остался неизменным.

Высокий суд Дели отклонил это утверждение и отметил, что только потому, что непосредственные холдинговые компании объекта оценки были дочерними предприятиями конечной материнской компании, нельзя предполагать, что бенефициарным владельцем акций была конечная материнская компания.Суд отметил, что зарегистрированные владельцы акций являлись непосредственными холдинговыми компаниями, и что оцениваемый не продемонстрировал наличия каких-либо договоренностей или соглашений о том, что бенефициарным владельцем является конечная материнская компания.

Таким образом, Высокий суд Дели подчеркнул необходимость доказывать бенефициарное владение (посредством соглашения или договоренности и т. Д.) И указал, что не может быть презумпции бенефициарного владения, независимо от отношений владения и дочерних компаний между зарегистрированными владельцами акций. и предполагаемый бенефициарный владелец.

ITAT Mumbai также следовал аналогичной аргументации в деле Aramex India (P.) Ltd v. Dy. CIT , [2019] 112 taxmann.com 172 (Mumbai — Trib.), Что не может быть презумпции бенефициарного владения в пользу оцениваемого, если только оцениваемый не сможет доказать, что бенефициарный владелец акций был конечным материнским предприятием. компания, а не компания непосредственного владения, на имя которой были зарегистрированы акции.

Здесь также можно сделать обходной путь, чтобы взглянуть на старую австралийскую судебную практику, которая касается положения, аналогичного разделу 79, фигурирующего в австралийском налоговом законодательстве в том виде, в каком оно действовало на тот момент.В деле Dalgety Downs Pastoral Co. Pty. Ltd против Федерального комиссара по налогообложению [1952] 86 CLR 335 Высокий суд Австралии истолковал термин «бенефициарное владение» как появившееся в положении, запрещающем вычет ранее понесенных убытков. компании, за исключением случаев, когда одни и те же лица бенефициарно владели акциями, несущими не менее 25% голосов, как в последний день года получения дохода, так и в последний день года, в котором был понесен убыток.

Суд постановил, что лицо, имя которого указано в реестре участников по сравнению с этими акциями и которое владеет такими акциями для своей исключительной выгоды, является бенефициарным держателем таких акций.Таким образом, зарегистрированное / юридическое владение акциями было подчеркнуто как важный фактор для понимания термина «бенефициарное владение», которое используется в этом положении.

Таким образом, в то время как австралийский суд оставил достаточно легким понимание того, что бенефициарными акциями владеют лица, которые являются зарегистрированными акционерами, индийские суды, напротив, готовы разрешить выгоду даже не зарегистрированным акционерам, при условии, что они поддерживаются свидетельство.

Оценить каждое дело по существу

Чтобы ответить на вопросы, с которых мы начали, два условия, т.е.е. «Бенефициарное владение», используемое в налоговых соглашениях, и «бенефициарное владение», используемое в Разделе 79 ITA, действуют в двух разных сферах. Применение одного само по себе не может привести к автоматическому применению другого. Однако они оба склонны к поиску истинного или реального владельца дохода или активов. Хотя эти два выражения имеют общее намерение избежать налоговых злоупотреблений в сделке или структуре путем определения содержания над формой, эти два термина не обязательно должны быть взаимозаменяемыми во всех ситуациях.

Суды по всему миру применяли концепцию бенефициарного владения в контексте роялти, ФНС, дивидендов и процентов на основе понимания, представленного в комментариях ОЭСР. В некоторых случаях также применялись некоторые дополнительные тесты, которые могли потребоваться и были сочтены необходимыми для идентификации реального владельца дохода, чтобы убедиться в наличии выгодных ставок налогообложения согласно соответствующим налоговым соглашениям.

Что касается идентификации реального владельца активов, ОЭСР не дает никаких указаний, но предоставила соответствующим странам возможность сформулировать свои собственные правила в этом отношении.В налоговом законодательстве Индии есть много случаев, когда концепция «бенефициарного собственника» или ее производные использовались для предотвращения злоупотреблений внутренним налоговым законодательством в различных контекстах. Важным примером этого является раздел 79 ITA. В разделе 79 ITA используется производная от концепции бенефициарного владения, то есть критерий «бенефициарного владения». Этот тест использовался и применялся в отношении «акций», дающих определенные минимальные «права голоса» в компании. Таким образом, цель двух отдельных терминов — иметь дело с отдельным набором доходов и ситуаций.

Далее может возникнуть вопрос относительно одновременного применения этих двух концепций в случае и любого возможного совпадения, которое может возникнуть в результате такого применения. Ответ на этот вопрос лежит в имеющихся фактах или ситуации. Например, хотя могут быть случаи, когда бенефициарный владелец дивидендного дохода отличается от бенефициарного держателя прав голоса по базовым акциям, из которых генерируются такие дивиденды, также могут быть случаи, когда и такой бенефициарный владелец, и бенефициарный держатель являются одно и то же лицо.Таким образом, помня о различных сферах, в которых действуют эти две концепции, нужно оценивать каждый случай по существу и применять одну или обе эти концепции, если это необходимо.

Джиоти Арора

Совместный партнер Лакшмикумаран и Шридхаран Тел .: +91 99 1045 3454 Эл. Джиоти специализируется на корпоративном и международном налогообложении.Ее практика сосредоточена на компаниях из отраслевых вертикалей, таких как фармацевтика, инженерное консультирование, оборона, образование, ИТ и ИТ, а также автомобили. Джиоти — дипломированный бухгалтер с обширным профессиональным опытом в вопросах, связанных с консультированием, соблюдением нормативных требований и судебными разбирательствами. До прихода в Lakshmikumaran & Sridharan она более 10 лет работала в бухгалтерских фирмах Большой четверки.

Прагья Кошик

Сотрудник Лакшмикумаран и Шридхаран T: +91 98 8660 7997 E: [email protected] Прагья Кошик — юрист практики прямого налогообложения в Lakshmikumaran & Sridharan. Прагья ранее работал клерком по судебному праву и научным сотрудником достопочтенного судьи (в отставке) Рохинтона Ф. Наримана в Верховном суде Индии. Прагья имеет степень бакалавра права Национальной школы права Индийского университета, Бангалор.

Материал на этом сайте предназначен для финансовых организаций, профессиональных инвесторов и их профессиональных консультантов.Это для информации. Пожалуйста, прочтите наши Положения и условия и Политику конфиденциальности перед использованием сайта. Все материал подлежит строгому соблюдению законов об авторском праве.

© 2021 Euromoney Institutional Investor PLC. Для получения помощи см. Наш FAQ.

Поделиться статьей

Определения бенефициарного владения: определение «контроля», не связанного с правом собственности

Большинство определений бенефициарного владения основано на порогах владения или прав голоса.Но есть способы контролировать компанию, не владея акциями. В этом кратком обзоре исследуются некоторые из этих пробелов и властям предлагаются способы их устранения. Этот бриф также доступен для загрузки в формате PDF.

Смещение собственности

Глоссарий рекомендаций Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ), касающихся борьбы с отмыванием денег и финансированием терроризма (ПОД / ФТ), определяет «бенефициарного собственника» как физических лиц, которые в конечном итоге владеют, контролируют или извлекают выгоду из юридического лица. средство, такое как компания, партнерство, траст, фонд и т. д., или кто имеет эффективный контроль над ними.Понятно, что это определение относится как к «владению», так и к «контролю», однако за последние несколько лет с тех пор, как Группа разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег опубликовала свои рекомендации, искаженная реализация этого определения охватила реестры бенефициарного владения во многих странах. . Эта реализация превращает «собственность» или «контроль» в «контролирующую собственность».

В то время как в законодательстве большинства стран используется определение, данное в глоссарии Целевой группы по финансовым мероприятиям, процесс определения бенефициарного собственника на практике может отличаться.В соответствии с Рекомендацией 10 Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (в которой говорится о том, как финансовые учреждения должны проводить надлежащую проверку клиентов), механические тесты часто включаются в нормативные акты, например, необходимость выявления любого лица, прямо или косвенно владеющего пакетами акций выше определенного порога, как «бенефициарный владелец». Одним из широко используемых пороговых значений для определения того, кто является бенефициарным владельцем, является «более 25 процентов» прав собственности или права голоса, что мы критиковали в предыдущих исследованиях и блогах.

Однако, возвращаясь к исходному определению, бенефициарное владение означает не наличие существенного или достаточно большого уровня владения, чтобы его можно было рассматривать как контролирующую собственность, а просто владение в первую очередь, контроль или выгоду. Таким образом, мы понимаем, что не должно быть порогового значения, и любое лицо, владеющее хотя бы одной акцией, должно быть идентифицировано как бенефициарный собственник. Как показано в документе об обновленном состоянии регистрации бенефициарного владения, на основании результатов Индекса финансовой секретности, опубликованного в 2020 году, четыре юрисдикции уже требуют регистрации бенефициарного права, если кто-либо владеет хотя бы одной акцией: Аргентина, Ботсвана, Эквадор и Саудовская Аравия.

Один из аргументов в защиту порогового значения «более 25 процентов» состоит в том, что только собственность, которая соответствует этому порогу, классифицируется как «контролирующая собственность» и поэтому заслуживает регистрации. Но простая реализация самого порога показывает, как логика произвольного различения и регистрации «контролирующей собственности» на практике разваливается. Если Пол владеет 30 процентами компании, а Мэри — оставшимися 70 процентами, им обоим придется зарегистрироваться в качестве бенефициарных собственников (поскольку оба преодолевают 25-процентный порог), несмотря на то, что Пол вообще не имеет никакого контроля.Мэри имеет большинство голосов, а значит, и весь контроль. В случае трастов все стороны должны быть идентифицированы как бенефициарные владельцы, включая учредителя и бенефициаров, даже если ни один из них не может иметь никакого контроля над трастом и доверительным управляющим (по крайней мере, на бумаге, поскольку трастами можно легко злоупотребить).

Хотя «контроль» может иметь отношение к поиску ответственных лиц, которые контролировали юридическое лицо (например, компанию), причастное к финансовому преступлению, право собственности (независимо от порогового значения) имеет значение для других целей.0,01% котируемой компании может стоить миллионы долларов, несмотря на отсутствие контроля над ней. Знание бенефициарного собственника этих 0,01 процента может быть важным для возвращения активов, но также для определения того, может ли это лицо объяснить, как они приобрели эти активы в первую очередь, или уплатили ли оно соответствующий налог на имущество, если применимо. К сожалению, котирующиеся на бирже компании и инвестиционные фонды обладают высокой степенью секретности либо потому, что они освобождены от законов о регистрации бенефициарного права, либо потому, что высокие пороговые значения означают, что вряд ли какое-либо физическое лицо преодолеет 25-процентный порог.Таким образом, будет указан только менеджер или генеральный директор. Хотя этим организациям, возможно, придется раскрыть некоторую информацию регулирующему органу по ценным бумагам, обычно с порогом в 5 процентов, этого все же недостаточно. Примером этого является исследование, в ходе которого не удалось найти бенефициарных владельцев берлинской недвижимости через инвестиционные фонды.

В любом случае раскрытие информации о бенефициарных владельцах, прямо или косвенно владеющих хотя бы одной акцией, является очень важным шагом, но этого недостаточно. Также следует раскрывать законных владельцев и всю цепочку владения для выявления других нарушений, например, циркулярного владения.Более того, ключевым моментом является не прекращение анализа после того, как было выявлено лицо, имеющее право собственности выше определенного порогового значения (либо одна акция, либо более 25 процентов), а идти дальше до тех пор, пока не будет раскрыто каждое лицо, обладающее контролем с помощью других средств.

Как найти тех людей, у которых есть контроль другими способами (отличными от собственности)?

Великобритания, а затем 5-я Директива ЕС о борьбе с отмыванием денег (AMLD 5) включает в свои определения бенефициарного владения тех лиц, которые имеют более 25 процентов прав голоса или права назначать или снимать большинство членов совета директоров директоров .Также упоминается «влияние» или «эффективный контроль». В принципе, хорошо оставить дверь открытой с этими общими положениями, такими как «любой другой, у кого есть эффективный контроль над законным средством». Это позволяет сотрудникам регистратора или банка, отвечающим за оценку структуры бенефициарного владения юридического лица, копать дальше и пытаться понять структуру контроля. Однако тем, у кого нет воли, времени или опыта, было бы хорошо иметь несколько более «механических» подходов.

Например, есть низко висящие плоды, как мы предложили в нашем контрольном списке для реестров бенефициарных собственников.Те, у кого есть доверенность или любое аналогичное право управлять юридическим лицом или его банковскими счетами (перевод или снятие средств), также должны быть зарегистрированы. Учитывая, что с 2020 года ЕС требует, чтобы финансовые учреждения сообщали о несоответствиях между информацией, заявленной их клиентами, и информацией, доступной в реестрах бенефициарных собственников, сообщаемые расхождения должны содержать подробные сведения о том, упоминаются ли лица, управляющие банковскими счетами, в реестре бенефициарных собственников.

Однако недостаточно просто зарегистрировать лиц, имеющих доверенность, или тех, кто управляет банковскими счетами. Существуют более сложные случаи контроля или влияния средствами, отличными от владения. Эти дела создают лазейки, которые частные лица используют, чтобы избежать регистрации бенефициарного владения. Мы обсудим эти случаи здесь, чтобы правительство могло принять меры для защиты от них.

а) Комбинация коммерческих договоров. Пример структуры VIE для иностранцев для «владения» китайскими стратегическими активами, предназначенными для китайских владельцев

Китайская компания с переменной долей участия (VIE) достигает того же эффекта владения и контроля не за счет владения акциями или голосами, а через различные коммерческие контракты.

Как описывают Уайтхилл и Коппола, в Китае есть ограничения на владение иностранцами или инвестирование в них стратегических отраслей (например, интернет-платформ, финансовых услуг, телекоммуникаций, энергетики, сельского хозяйства). Чтобы избежать этих ограничений, структура VIE работает следующим образом:

Источник: Брэндон Уайтхилл, « Остерегайтесь покупателей: китайские компании и структура VIE »

Компания с переменной долей участия (VIE) — это юридическое лицо, задействованное в стратегической отрасли, которым могут владеть только китайские владельцы.Другая компания, полностью иностранное предприятие (WFOE), создается в Китае. Как видно из названия, он может принадлежать иностранцам, потому что он не имеет отношения к стратегической отрасли. Иностранцы могут инвестировать в WFOE через листинговую компанию, которая может находиться на Каймановых островах или где-либо еще.

Нас интересуют пунктирные стрелки между WFOE (иностранцы) и VIE (стратегическая отрасль). Они показывают, как можно получить контроль и все экономические выгоды от владения, фактически не владея VIE.

Whitehill описывает необходимые контракты и вовлеченные соглашения:

• Договор займа A и договор залога капитала : WFOE (иностранцы) переводит деньги в VIE (стратегическую отрасль) в качестве беспроцентной ссуды и получает в качестве обеспечения все активы и обязательства VIE.
• Опцион колл-опциона A : WFOE (иностранцы) имеет право приобрести VIE по заранее определенной цене, обычно равной сумме кредитного договора.
• Доверенность в пользу WFOE (иностранцев), предоставляющая права акционеров, такие как голосование, участие в собраниях акционеров и представление предложений акционеров.
• Соглашение о технических услугах и соглашение о лицензировании активов , определяющее WFOE (иностранцев) в качестве эксклюзивного поставщика услуг. Эти «услуги» оправдывают, почему WFOE может получать весь доход VIE до налогообложения (в качестве оплаты этих услуг).

По сути, несколько контрактов могут заменить право собственности, давая контроль (посредством доверенности) и права на все доходы и активы (через соглашения о предоставлении услуг).

б) Использование производных и других финансовых инструментов

Если китайская структура VIE казалась сложной, то, по крайней мере, ее можно было понять. В 2006 году Генри Т. К. Ху и Бернард Блэк опубликовали «Новый подкуп голосов: пустое голосование и скрытое (трансформируемое) владение», описывая, что «хедж-фонды проявили особую изобретательность в отделении прав голоса от экономической собственности. Иногда они имеют больше голосов, чем экономическая собственность — такую ​​модель мы называем пустым голосованием.В экстремальной ситуации обладатель голоса может иметь отрицательный экономический интерес и, таким образом, иметь стимул голосовать таким образом, чтобы снизить стоимость акций компании. Иногда инвесторы обладают большей экономической собственностью, чем голосами, хотя часто с изменяемыми правами голоса — фактической возможностью получить голоса в случае необходимости. Мы называем эту ситуацию скрытой (трансформируемой) собственностью, потому что экономическая собственность и (де-факто) право голоса с правом голоса часто не раскрываются ».

Некоторые из этих «простых» стратегий включают предоставление акций в кредит на день голосования с последующим их возвратом.Эта стратегия очень похожа на налоговое мошенничество Cum-Cum, когда акции были взяты в долг не для голосования, а для обмана налоговых органов. При налоговом мошенничестве владелец акций ссужает их до того, как дивиденды будут распределены стороне, имеющей право на возмещение налога на дивиденды, например, на основании их резидентства. После распределения дивидендов, уплаты и возмещения налога акции могут быть возвращены первоначальному владельцу (который не должен получать возмещение). Обе стороны соглашаются разделить «непредвиденную прибыль» от уклонения от уплаты налогов.

Вместо ссуды акции также могут быть проданы с правом выкупа их либо по контракту, либо путем покупки опциона «колл» у кого-то другого, что является финансовым инструментом, дающим вам право купить определенную акцию по выгодной цене. указанная цена.

Другие стратегии намного сложнее, и если у вас нет очень глубоких знаний в области финансов, вам нужно будет прочитать 99-страничный доклад Ху и Блэка и найти весь финансовый жаргон (а их очень много!) способен полностью понимать стратегии.Как признают даже авторы, «разнообразие стратегий развязки может быть огромным». Они перечисляют некоторые из них. Например, стратегии «пустого голосования» (больше голосов, чем экономическая собственность) включают «владение акциями, хеджируемое с помощью обмена акциями» или «владение акциями, хеджируемое опционами». В основном, права голоса сохраняются, потому что сохраняются акции, но экономические выгоды передаются путем предоставления кому-то другому права на стоимость акций. Другая стратегия, «инсайдерское хеджирование», относится к учредителям или генеральным директорам, которые сокращают свои экономические риски, не продавая свои акции (чтобы никого не предупредить).Они сохраняют свои акции и голоса, но снижают свою экономическую подверженность за счет ограничения убытков и снижения потенциальной прибыли. Для этого они используют «ошейник с нулевой стоимостью», который включает покупку опциона пут (право на продажу по определенной цене) при одновременной продаже опциона колл (позволяя контрагенту, покупателю, приобрести долю по определенной цене). . Эти стратегии также могут быть отменены, когда игрок не имеет голосов (или акций), но все еще подвержен влиянию финансовых инструментов.Это будет иметь такой же экономический эффект, как и непосредственное владение этими акциями. Авторы описали, что в зависимости от рыночных условий хедж-фонды, участвующие в этих стратегиях, могут иметь де-факто право голоса по своему усмотрению (путем расторжения финансового контракта). Они привели пример хедж-фонда P: «[P] обладал« изменяемыми »правами голоса, которые могли исчезнуть, когда [P] хотел скрыть свою долю, но снова появиться, когда [P] захотел проголосовать». (стр. 837)

Все эти стратегии хедж-фондов могут иметь больше отношения к закону о ценных бумагах (и, надеюсь, они понимаются регулирующими органами по ценным бумагам для предотвращения злоупотреблений и новых финансовых кризисов).Для наших целей финансовые инструменты, такие как деривативы, используемые и злоупотребляемые в финансовой отрасли, показывают, что можно владеть акциями, но давать экономические права кому-то другому, или наоборот: иметь доступ к результатам деятельности акции, как если бы вы ее владели, без владения акциями. Это. То же самое и с правом голоса.

в) Трасты

Трасты — очень хитрый инструмент. Теоретически траст включает в себя передачу активов учредителем доверительному управляющему, который должен управлять активами траста и доходами в пользу бенефициаров в соответствии с указаниями учредителя в трастовом договоре.Эта структура предполагает как минимум трех разных людей (и во многих случаях это может быть так). Однако на практике траст может включать только двух человек (если учредитель также является «бенефициаром» или «бенефициаром») и даже только одно лицо (если учредитель также контролирует или «является» доверительным управляющим). В зависимости от законодательства страны могут быть ограничения на то, что учредитель также является доверительным управляющим или бенефициаром, но это может быть «зафиксировано» с соблюдением секретности: учредитель может быть назначен бенефициаром позднее или учредитель может получать выплаты от траст, смоделированный как «транзакции с третьей стороной», например, ссуда, которая никогда не будет возвращена, или продажа или покупка активов траста по фиктивной цене.Учредитель также может «быть» доверительным управляющим, назначив компанию доверительным управляющим, а учредитель владеет корпоративным доверительным управляющим или руководит им. Назначение защитника или исполнителя для контроля над попечителем — еще один способ контролировать его.

Определение бенефициарных владельцев трастов обычно включает идентификацию всех сторон: учредителя (учредителей), доверительного собственника (ов), протектора (ей), бенефициаров и классов бенефициаров, а также любого другого лица, имеющего эффективный контроль над трастом.

Руководство

Тринидада и Тобаго, выпущенное Центральным банком, дает хорошее описание того, что этот эффективный контроль может означать на практике.Помимо требования идентификации «лица, предоставляющего средства, если не окончательного учредителя», они добавляют «имя лица, обладающего полномочиями (независимо от того, осуществляются ли они самостоятельно, совместно с другим лицом или с согласия другого лица). : распоряжаться, авансировать, одалживать, инвестировать, оплачивать или использовать доверительную собственность; варьировать доверие; добавить или удалить человека в качестве бенефициара или в категорию бенефициаров или из группы бенефициаров; назначать или снимать попечителей; и направлять, отказывать в согласии или вето на осуществление полномочий, упомянутых [выше].”

Однако может быть трудно добиться раскрытия этого человека, обладающего эффективным контролем, особенно если у него нет надлежащей роли, такой как защитник. Например, учредитель может создать дискреционный траст и написать секретное «письмо с пожеланиями», направляя или инструктируя доверительного управляющего, без необходимости назначать защитника. Это сделало бы договоренность более рискованной с точки зрения учредителя, но взамен учредитель мог бы отделиться от любой идеи контроля над трастом.Это особенно проблематично, если суды понимают, что тот факт, что доверительный управляющий делает именно то, что указывает учредитель, не означает «контроль» со стороны учредителя, а просто поразительное совпадение между желаниями учредителя и доверительного управляющего. Юридическая фирма описала решение суда Джерси по делу Esteem:

Важно отметить, что суд установил, что шейх Фахад не сохранил господства и контроля, даже несмотря на то, что по просьбе шейха Фахда было совершено множество операций, и ни один такой запрос никогда не был отклонен.В связи с этим Суд заявил: «По нашему мнению, доверительные управляющие, которые добросовестно рассматривают дискреционные полномочия … не могут считаться находящимися под существенным или эффективным контролем запрашивающего учредителя … недостаточно просто показать, что на практике доверительные управляющие согласились с пожеланиями учредителя [потому что этот результат может] соответствовать тому, что доверительные управляющие правильно выполнили свои фидуциарные обязанности, решив, что каждый запрос учредителя является разумным и отвечает интересам одного или нескольких бенефициаров.”

г) Влияние семьи

Если определение контроля со стороны учредителя затруднительно, определение влияния члена семьи, особенно того, кто не имеет пакетов акций или голосов, может оказаться невозможным. Посещение заседаний совета директоров или какое-то общение может быть показательным, но их легко замаскировать. С другой стороны, если человек нанимает членов семьи или близких людей, чтобы повлиять на них, будет легче определить, кто этот человек, глядя на семейный круг.

Обсуждение

Свобода выбора при разработке контрактов и финансовых инструментов в сочетании с виртуальным зашифрованным обменом данными между сторонами может создать неограниченные способы контроля или влияния на человека (или юридическое лицо), не оставляя никаких следов.

Опытный служащий банка, коммерческого регистра или поставщика корпоративных услуг может обнаружить, что с легальным транспортным средством что-то не так, и запросить дополнительную информацию. Неопытные или не желающие этого офицеры не будут беспокоиться, если это не требуется по закону.

Первое предложение — требовать большего раскрытия информации: любая соответствующая доверенность на управление юридическим лицом или его активами будет очень хорошим первым началом. Раскрытие контрактов, влияющих на пакеты акций, голоса или доход, позволит раскрыть китайскую структуру VIE и некоторые производные финансовые инструменты.

Одним из возможных способов поощрения регистрации этих связанных контрактов было бы придание «конститутивного эффекта» реестру бенефициарных владельцев. Если контракт не был зарегистрирован, он не подлежит принудительному исполнению.Другими словами, китайская компания VIE не сможет передать весь свой доход своему уникальному поставщику (компании WFOE, принадлежащей иностранцам), если контракт не был зарегистрирован и стороны четко не идентифицированы. Точно так же банкам, брокерам и финансовым посредникам следует запретить передачу денег, голосов или пакетов акций между финансовыми игроками, если только эти контракты не были должным образом зарегистрированы в реестре бенефициарных собственников (в отношении каждой компании, которой принадлежат акции или голоса. ).

Это раскрытие информации может показаться чрезмерным и бесполезным для тех, кто утверждает, что все эти люди могут не иметь никакого контроля или иметь отношение к расследованию компании. Но чрезмерность часто бывает относительной. Капиталисты назвали трудовое законодательство, оплачиваемый отпуск и пятидневную рабочую неделю чрезмерными. Несколько лет назад обращение к банкам с просьбой собрать информацию обо всех нерезидентах для автоматического обмена информацией считалось излишним. Все эти практики — неоспоримая реальность.

Что касается бесполезности, аргумент упускает из виду.Конечно, не каждое лицо, указанное в качестве бенефициарного собственника или стороны контракта, связанного с пакетами акций, доходом или голосами юридического лица, будет считаться релевантным, не говоря уже о том, чтобы нести ответственность за любые правонарушения. Однако идея состоит в том, чтобы власти имели всю информацию в первую очередь обо всех лицах, которые могут иметь отношение к делу — именно так, как каждый пассажир аэропорта должен проходить проверку безопасности, несмотря на то, что почти все они не террористы. Наличие информации обо всех лицах, которые могут иметь отношение к юридическому лицу или влиять на него, также поможет выявить неизвестные случаи.Например, такое исчерпывающее раскрытие информации может выявить лицо, которое не имеет пакета акций, но, тем не менее, связано с очень большим количеством юридических лиц. Это также позволило бы посмотреть на «общих» людей между двумя явно не связанными между собой юридическими механизмами (например, расследование изощренного отмывания денег может касаться двух компаний только потому, что они участвовали в идентичных финансовых транзакциях, несмотря на то, что у них нет ничего общего).

Проще говоря, у преступников и тех, кто злоупотребляет финансовыми рынками, гораздо больше ресурсов, сотрудничества и творчества, чем у властей.По крайней мере, властям следует требовать информацию, которая может оказаться актуальной для расследования.

С другой стороны, одно дело — требовать раскрытия всей этой информации, другое — понимать, что говорится в раскрытом контракте. Это касается более радикального предложения, в котором ставится под вопрос, нужна ли обществу такая большая свобода выбора в первую очередь, когда дело доходит до создания сложных юридических механизмов со сложными структурами контроля и добавления сложных контрактов, которые делают всю договоренность еще более трудной для понимания посторонними.

Весьма вероятно, что сторонники якобы безошибочного саморегулирования свободного рынка выступят против любого дополнительного регулирования, ограничивающего финансовые операции. Подобное неодобрение может исходить от властей страны, ошибочно пытающихся привлечь инвестиции. Однако, возможно, пришло время странам и политикам начать сомневаться в том, служит ли полная свобода создания неограниченных структур обществу в целом. Или, скорее, следует ли нам начать ограничивать типы юридических средств, длину и сложность цепочек владения, а также финансовые инструменты или контракты, которые искажают то, что, по-видимому, предполагает информация о зарегистрированном владении.

Даже если бы кто-то согласился с этими идеями, по крайней мере теоретически, он мог бы обеспокоиться не только потерей инвестиций, но также затратами и дополнительным бременем для текущих экономических игроков, особенно малых и средних предприятий.

Дополнительным преимуществом этих идей является то, что они не повлияют на большинство мелких и средних игроков. Например, в Великобритании около 80 процентов компаний имеют очень простую структуру: либо физическое лицо, владеющее компанией, либо еще одна промежуточная компания.Для этих 80% все эти дополнительные требования к раскрытию информации и ограничения сложности не будут иметь значения. Если предположить, что они уже используют очень простые структуры без каких-либо скрытых контрактов или финансовых инструментов, им не нужно будет делать что-либо по-другому.

Оставшиеся 20%, однако, должны объяснить политикам, каким образом сложные структуры с контрактами, которые могут дать контроль или экономическое воздействие на других, приносят пользу обществу в целом. В качестве альтернативы, вместо запрета любого неоправданного контракта, влияющего на голоса или экономические выгоды по сравнению с юридическим лицом, страны могут установить ограничения на количество контрактов, требуя, чтобы одна сторона финансовой операции владела или держала соответствующие акции.Это, по крайней мере, помешало бы другим игрокам спекулировать активами, которыми никто из них не владеет.

Подводя итог, можно сказать, что меры, которые в наименьшей степени повлияют на финансовых игроков, будут включать требование дополнительной информации о любом контракте, который влияет на контроль или экономические выгоды в отношении юридического лица. Однако эффективность таких мер может быть ограничена, даже если все игроки раскроют информацию обо всех контрактах, потому что властям необходимо в первую очередь понимать контракты. Это приводит к вопросу о том, имеет ли смысл властям всегда преследовать (или идти) за преступными и оскорбительными действиями или пора изменить правила игры и разрешить только то, что, по утверждению властей, имеет смысл и приносит пользу обществу. целое.Чтобы определить это, директивные органы могли бы использовать простой критерий (который также будет иметь отношение к различию между налоговыми злоупотреблениями и законной минимизацией налогов): если это должно быть санкционировано законом, оно должно быть очень простым и легким для реализации (и понимания ). Если единственный способ, которым работает схема, — это использование множества различных юридических средств, транзакций и контрактов, которые не имеют смысла для любого постороннего лица, это, вероятно, не предназначено для того, чтобы быть разрешенным, и, следовательно, не должно быть разрешено. Это может означать меньше юридических средств и меньше возможностей для финансирования, но уверены ли мы, что это плохо?

Краткое изложение предложений для начала обсуждения

1. Дополнительная информация. Требовать для каждого юридического лица дополнительную информацию о доверенностях, контрактах, соглашениях или договоренностях (особенно о финансовых инструментах), которые влияют либо на контроль (например, право голоса или управление), либо на экономические выгоды (через владение или подверженность риску, например, производные инструменты или через право на получение всего дохода компании). Эта информация должна быть частью записи каждого легального транспортного средства. Хотя договор не может быть публичным, основные элементы должны быть.

Например, реестр бенефициарных собственников будет раскрывать информацию о компании A: законных собственниках, цепочке владения, бенефициарных владельцах, директорах, лицах с доверенностями и любом контракте / сделке / соглашении, которое влияет на контроль или право собственности (например, соглашение с эксклюзивным поставщиком , соглашение об обмене акциями между акционером A и хедж-фондом B, дающее хедж-фонду экономические риски, как если бы он владел акциями акционера A).

• Установить ограничения на сложность структуры владения и контроля юридического лица. Директивным органам следует приступить к изучению и обсуждению установления ограничений на типы юридических механизмов (например, запретить дискреционные трасты), длины цепочек владения (например, разрешить только два уровня между юридическим механизмом и его бенефициарными владельцами), качества цепочек владения (например, разрешить только юридические лица, которые должны были раскрыть информацию о своих законных и бенефициарных владельцах в стране регистрации), а также о контрактах, соглашениях или договоренностях, которые могут повлиять на контроль или воздействие экономических выгод юридического лица (например, разрешить такой договор, если одна из сторон владеет базовыми акциями или интересы в юридическом транспортном средстве).

Свобода выбора будет существовать только в установленных пределах. Если юридический механизм намеревался выйти за эти пределы, например, установить пять уровней между юридическим лицом и его бенефициарными владельцами, они должны обосновать коммерческую потребность в этом (что не должно быть связано с секретностью или минимизацией налогов). Если власти понимают и соглашаются с преимуществами более сложной структуры, это следует не только разрешить, но и включить в существующее регулирование, чтобы позволить всем остальным использовать ту же структуру, которая будет находиться в установленных пределах.По сути, власти будут разрешать только то, что они могут обрабатывать и понимать, подобно тому, как офицер по соблюдению нормативных требований в банке разрешает или отклоняет рискованных клиентов.

Microsoft Word — Ryynänen.doc

% PDF-1.4 % 75 0 объект > / OCGs [101 0 R] >> / PageLabels 66 0 R / Pages 68 0 R / Тип / Каталог >> эндобдж 230 0 объект > / Шрифт >>> / Поля 231 0 R >> эндобдж 72 0 объект > поток Acrobat Distiller 7.0.5 (Windows) 2008-09-30T13: 58: 20 + 02: 00PScript5.dll Версия 5.2.22009-05-28T00: 43: 13 + 02: 002009-05-28T00: 43: 13 + 02: 00application / pdf

Microsoft Word — Ryynänen.doc

PEWA

uuid: 6a73fedc-a2ef-4bd0-b292-bcd1bbd741beuuid: 058bac6b-8b12-47eb-a163-7a529ecaf58c конечный поток эндобдж 66 0 объект > эндобдж 68 0 объект > эндобдж 69 0 объект > эндобдж 70 0 объект > эндобдж 71 0 объект > эндобдж 58 0 объект > / ExtGState> / Font> / ProcSet [/ PDF / Text] / XObject >>> / Rotate 0 / Type / Page >> эндобдж 61 0 объект > / ExtGState> / Font> / ProcSet [/ PDF / Text] / XObject >>> / Rotate 0 / Type / Page >> эндобдж 229 0 объект > поток HWɒ8WDm31s 鈱 n> @ $ T «e.BƊ (U, N> FyzZEQ-x-9 P 鞞 ZG} + JS2 ܪ r \ jq-aOW-9 «@aU \ z1QO6fdmF1_g \ / CR: q | kn8

In Focus — Бенефициарное право собственности на налоговое право

Одной из основных целей налоговых соглашений является снижение налоговых барьеров для трансграничной торговли и инвестиций между договаривающимися странами. Чтобы претендовать на льготы по соглашению, как правило, заявитель должен:

• Быть лицом, которое является резидентом для целей налогообложения в юрисдикции партнера по договору.
• Быть бенефициарным владельцем дохода, в отношении которого испрашиваются льготы.
• Удовлетворять всем правилам противодействия злоупотреблениям, например положениям соглашения США об ограничении льгот (LOB).

В результате льготы по налоговому соглашению разрешены только в том случае, если получатель дохода, находящийся в одной из договаривающихся стран, фактически является бенефициарным владельцем получаемого дохода. Если получатель платежа просто передает доход другому юридическому лицу и другому юридическому лицу, он не может воспользоваться сниженными договорными ставками.

На практике сложно определить, является ли получатель дохода бенефициарным владельцем дохода.Концепция бенефициарного владения подразумевается в налоговых соглашениях, даже в тех, в которых конкретно не говорится о бенефициарном владении. Бенефициарное владение также включено в Типовую конвенцию Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) о доходах и капитале, упомянутую в статьях 10 (дивиденды) и 11 (проценты), согласно которым получатель дохода должен быть резидентом страны-участницы и фактический владелец дохода, чтобы пользоваться льготными ставками удерживаемого налога в соответствии с налоговым соглашением.Поскольку в налоговых соглашениях не обязательно говорится о бенефициарной собственности, местное законодательство определяет бенефициарную собственность для целей налогообложения.

Если получатель не может доказать, что он является бенефициарным владельцем полученного дохода, в льготах по соглашению будет отказано.

Недавно несколько стран значительно пересмотрели свои правила бенефициарного владения, что повлияло на то, как инвесторы используют льготы по налоговым соглашениям.

В этом выпуске In Focus мы рассматриваем правила бенефициарного владения в России, Южной Корее, Польше и Австрии с целью ознакомить инвесторов с новыми требованиями.

Россия

Бенефициарное владение было определено российским налоговым законодательством в 2015 году как лицо, которое может осуществлять право использования и / или распоряжения доходом или имеет право использовать доход от имени другого лица по своему усмотрению в силу наличия прямое или косвенное участие в организации или контроль над организацией.

Требование о бенефициарном владении должно быть выполнено для каждого платежа.

Российское налоговое законодательство конкретно не определяет, что является доказательством фактического владения.Местные субкастодианы предписывают самосертификацию бенефициарного собственника для сопровождения дополнительной документации, подтверждающей бенефициарное владение. Такое доказательство включает учредительные документы бенефициарного собственника, подтверждающие, что совет директоров может принимать решения относительно управления активами и прибылью и что совет не ограничен в принятии такого решения по своему усмотрению. Дополнительное подтверждение включает документацию, подтверждающую полномочия директоров.

Важно отметить, что если кастодиан является иностранным номинальным держателем (FNH) в России, закон не предписывает сбор конкретной документации для подтверждения бенефициарного владения.Однако российские налоговые органы проводят специальные проверки, при которых могут быть запрошены документы, указанные выше.

В апреле 2018 года Федеральная налоговая служба России (ФНС) опубликовала письмо, касающееся определения бенефициарного владения. Перед публикацией письма ФНС рассчитывала определить:

• Есть ли независимое принятие решений директорами.
• Получает ли предприятие экономическую выгоду от дохода.
• Подвержена ли организация коммерческому риску, связанному с активами.

В письме 2018 г. анализируется вопрос о том, является ли компания-инвестор каналом связи. Канал не работает независимо. Следующие критерии указывают на то, действует ли организация независимо:

• Прибыль иностранной организации-получателя в основном состоит из доходов, полученных из российских источников.
• Основная деятельность предприятия заключается в передаче доходов владельцам.
• Единственным видом деятельности предприятия является получение дивидендов.
• Операционные расходы предприятия несущественны или предприятие несет только административные расходы.
  

При доказательстве того, что организация занимается коммерческой деятельностью, ФНС требует доказательства того, что:

• Предприятие действует как независимый бизнес.
  
• Полученный доход используется для создания центра прибыли в иностранной юрисдикции.
• Полученный доход используется для привлечения иностранного капитала в Россию.
  

ФНС также рассмотрит, есть ли у предприятия какой-либо источник существенного дохода, помимо дивидендов и процентных доходов.

27 ноября 2018 года Федеральным законом № 424-ФЗ были внесены дополнительные изменения в российский налоговый кодекс, в том числе поправки к концепции бенефициарного владения, применяемой на сквозной основе. До введения закона, когда получатель дохода не был бенефициарным владельцем, налоговые льготы предоставлялись бенефициарному владельцу только в том случае, если получатель дохода был резидентом страны, заключившей налоговое соглашение с Россией. Согласно новым правилам, получатель больше не должен быть резидентом страны, которая заключила налоговое соглашение с Россией, чтобы предоставлять льготы по соглашению бенефициарным владельцам на сквозной основе.

Польша 1 января 2019 года вступили в силу поправки

к Закону о корпоративном подоходном налоге, Закону о подоходном налоге с физических лиц и Постановление о налогообложении. Поправки, стимулированные налоговыми проверками, проведенными налоговыми органами Польши, направлены на ужесточение надзора за заявлениями о льготных ставках налога у источника выплаты в соответствии с в соответствии с местным законодательством и налоговыми соглашениями.

Поправки вводят новое всеобъемлющее определение бенефициарного владения.Инвестор должен соответствовать следующим критериям, чтобы соответствовать требованиям бенефициарного владения:

• Принимать оплату от своего имени.
• Определить, как использовать платеж и нести связанный с этим экономический риск.
• Не действовать в качестве посредника, агента, хранителя или любого лица, обязанного полностью или частично передать платеж другому лицу.
• Вести реальную хозяйственную деятельность в стране проживания (если оплата связана с предпринимательской деятельностью).
  

Наиболее значительным изменением является добавление требования о ведении реальной экономической деятельности, которое направлено на фильтрацию холдинговых компаний, получающих дивидендный доход. При определении того, ведет ли инвестор реальную хозяйственную деятельность, могут быть приняты во внимание следующие критерии:

• Наличие предприятия, в рамках которого организация осуществляет свою деятельность, включая помещения, используемые для работы, сотрудников и оборудование.
  
• Пропорциональны ли рабочее пространство, сотрудники и оборудование выполняемой деятельности.
• Осуществляется ли экономическая деятельность с использованием собственных ресурсов.
• Имеется ли достаточное экономическое обоснование структуры собственности.
  

Ожидается, что для предоставления льготных ставок налога у источника местные субкастодианы, действуя в качестве налоговых переводчиков, проверят, соответствуют ли инвесторы критериям нового бенефициарного собственника, и подтвердят предоставленную инвестором подтверждающую документацию. Налогоплательщик несет ответственность за недоплату, если налоговые органы не удовлетворены предоставленной инвестором подтверждающей документацией.

Ожидается, что для предоставления льготных ставок налога у источника местные субкастодианы, действуя в качестве налоговых переводчиков, проверят, соответствуют ли инвесторы критериям нового бенефициарного собственника, и подтвердят предоставленную инвестором подтверждающую документацию. Налогоплательщик несет ответственность за недоплату, если налоговые органы не удовлетворены предоставленной инвестором подтверждающей документацией.

Поскольку польские налоговые органы не выпустили руководство по приемлемым доказательствам бенефициарного владения и поскольку налогоплательщики несут ответственность за недостаточное удержание, местные субкастодианы не в состоянии поддерживать льготные ставки налога у источника выплаты.

Южная Корея

Изменения в режиме иностранного инвестиционного механизма (OIV) вступили в силу 1 января 2020 года. Поправки устанавливают критерии определения того, является ли OIV бенефициарным владельцем корейского дохода для целей налогового соглашения. OIV должен соответствовать следующим условиям, чтобы считаться бенефициарным владельцем:

(i) OIV должен иметь корпоративную форму.

(ii) OIV должен облагаться налогом в стране своего проживания.

(iii) OIV не создается с целью уклонения от уплаты налогов.

В отношении критерия (i) корейское законодательство определяет юридические лица как любое из следующих:

(a) Организация, обладающая статусом юридического лица в соответствии с законодательством страны ее регистрации.

(b) Организация, созданная только с участием ограниченных партнеров.

(c) Иностранная организация, которая аналогична отечественной корпорации в соответствии с Законом о торговле или любым другим законом Республики Корея.

Применительно к критерию (ii) фонд должен учитывать, означает ли налоговая ответственность, что фонд является налогооблагаемой организацией, но освобожден от налогообложения в соответствии с местным законодательством.

Что касается критерия (iii), у фонда должна быть продемонстрированная бизнес-цель.

Несмотря на кажущийся положительным результат, при заполнении новой Формы 72-5 для OIV, отвечающих критериям бенефициарного собственника, фонду все равно потребуется иметь возможность просматривать, чтобы идентифицировать своих инвесторов в соответствии с их юрисдикцией.

Совсем недавно Верховный суд вынес решение по нескольким делам о бенефициарной собственности.

Верховный суд вынес решение в пользу люксембургской SICAV / Fs по делу о приемлемости соглашения. Среди других выводов Верховный суд постановил, что на основании фактических обстоятельств люксембургские SICAV / F являются бенефициарными владельцами корейского источника дохода, участвуя в экономической деятельности в качестве инструментов коллективного инвестирования, например, предлагая средства инвесторам, осуществляя инвестиции и распределяя инвестиции. возвращается.В этом случае SICAV / Fs могли заключать инвестиционные контракты и приобретать инвестиционные активы по своему усмотрению, а также получать дивидендный доход, и все это было достаточным доказательством фактического владения.

Еще предстоит определить, будет ли решение Верховного суда толковаться в широком смысле применительно к другим типам фондов.

Верховный суд также вынес решение в пользу немецкого управляющего активами в деле о праве на участие в соглашении. Верховный суд пришел к выводу, что управляющий активами является бенефициарным владельцем корейского дивидендного дохода, полученного через немецкий фонд, поскольку он имел бенефициарное право использовать дивиденды без каких-либо юридических или договорных обязательств по передаче дивидендов основным инвесторам фонда.Таким образом, управляющий активами имел право требовать льгот по соглашению в соответствии с налоговым соглашением между Германией и Кореей.

В другом случае дивиденды были выплачены корейской производственной компанией своей венгерской материнской компании, которая была создана для функционирования как общий сервисный центр и промежуточная холдинговая компания. Верховный суд пришел к выводу, что венгерская компания является бенефициарным владельцем дохода в виде дивидендов, поскольку у нее не было юридических или договорных обязательств по передаче дохода и, следовательно, она имела право требовать льготы в соответствии с налоговым соглашением между Венгрией и Кореей.Верховный суд также пришел к выводу, что Корейские общие правила противодействия уклонению от ответственности (GAAR) не должны применяться, поскольку создание венгерской холдинговой компании преследовало коммерческую цель. Стоит отметить, что концепция бенефициарного владения определяет право на участие в договоре, в то время как концепция реального владения применяется в соответствии с GAAR Кореи. Тем не менее, для получения права по договору должны соблюдаться оба критерия.

Австрия

Австрийский закон определяет бенефициарное владение как экономическое владение, при котором экономический владелец имеет право использовать, потреблять, обременять или продавать активы, приносящие доход.Экономический собственник также несет риски, связанные с активами, приносящими доход.

Разделы A и B прежней формы претензии ZS-RE1A (в настоящее время разделы 6A — Общая информация и 6B — Специальная информация для юридических лиц электронного заявления на претензию) требуют, чтобы заявители ответили на ряд вопросов, подтверждающих наличие элементов бенефициарного владения.

Заявителям предлагается подтвердить следующее:

• Имеют ли они право использовать акции, выплачивающие дивиденды, и получают ли они от них доход за свой счет.
• Получили ли они акции по опциону контракта или другой договоренности, которая может потребовать перепродажи или передачи таких акций или эквивалентных инвестиций.
• Выполняют ли они операционную деятельность, выходящую за рамки управления активами. Кандидатам предлагается указать сферу деятельности
• Нанимают ли они собственную рабочую силу и имеют ли собственные помещения для ведения своей деятельности.

В 2014 году австрийские налоговые органы выпустили руководство в отношении передачи бенефициарного права собственности в случае операций, совершаемых в дату или около даты выплаты дивидендов.Дивиденды, возникающие в результате таких операций, не включают право на возмещение соответствующего удерживаемого налога. Кандидаты имеют право требовать возврата налога, если их позиции урегулированы и зачислены на их счет до даты выплаты дивидендов. Если акции приобретаются незадолго до экс-дивидендной даты, поставка на счет депо покупателя должна быть завершена до экс-дивидендной даты, чтобы покупатель имел право на возмещение удерживаемого налога.

Вопрос 6 прежней формы возврата ZS-RE1A (в настоящее время раздел 6A — Общая информация) касается вопроса о том, касается ли требование о выплате дивидендов из-за распределения прибыли публично торгуемой корпорации.Если ответ на этот вопрос утвердительный, заявитель должен приложить документацию с указанием того, на каком счете ценных бумаг были учтены акции за день до экс-даты, и владельца счета ценных бумаг на эту дату.

Комментарий ОЭСР

Комментарий ОЭСР к типовому налоговому соглашению имеет большое значение при толковании налоговых договоров. Что касается бенефициарного владения, в комментарии говорится, что «В этих различных примерах (агент, номинальный держатель, посредник, компания, действующая в качестве доверенного лица или администратора), прямой получатель доли не является бенефициарным владельцем, поскольку право получателя использовать и получение процентов ограничено договорным или юридическим обязательством передать полученный платеж другому лицу… »Обязательство передать платеж может быть выведено из юридических документов и основано на фактах и ​​обстоятельствах.Кондукторная компания, получающая доход от имени других лиц, которые извлекают выгоду из дохода, не рассматривается как бенефициарный собственник дохода и, следовательно, не является правомочным инвестором. Если получатель дохода имеет право использовать доход, не ограниченный юридическими или договорными обязательствами по осуществлению платежа, то получатель может считаться бенефициарным владельцем дохода.

Заключение

В свете недавней череды скандалов с возвратом налогов местные налоговые органы тщательно изучают, являются ли заявители бенефициарными владельцами дохода для целей налогового соглашения.В связи с возобновлением усилий по идентификации заявителей налоговых требований в качестве законных получателей дохода правила, требующие доказательства того, что элементы бенефициарного владения соблюдаются, становятся более строгими.

китайский закон | Китай: что такое определение «бенефициарный владелец»?

SAT излагает руководящие принципы определения статуса бенефициарного собственника в соответствии с налоговыми соглашениями в своем Циркуляре о том, как интерпретировать и признавать бенефициарного собственника в налоговых соглашениях (Guo Shui Han [2009] No.601) (Циркуляр 601) от 27 октября 2009 г.

Налоговые соглашения между Китаем и зарубежными странами (включая налоговые соглашения, заключенные материковым Китаем с Гонконгом и Макао; далее вместе именуемые налоговыми соглашениями) давно содержат понятие бенефициарного собственника. Например, в Соглашении между материковой частью Китая и Специальным административным районом Гонконг об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов в отношении налогов на доход (которое является налоговым соглашением между материковым Китаем и Гонконгом) , китайская ставка подоходного налога на выплату дивидендов может быть снижена до 5 процентов от установленной законом ставки в 20 процентов, если бенефициарным владельцем плательщика КНР является гонконгская компания, которой принадлежит не менее 25 процентов плательщика.Китайские налоги у источника выплаты процентов и роялти также имеют право на пониженную ставку удержания в размере 7 процентов, если бенефициарный владелец является резидентом Гонконга. Однако в Налоговом соглашении между материком и Гонконгом и других налоговых соглашениях нет определения бенефициарного собственника.

Циркуляр

601 обычно определяет термин бенефициарный собственник как лицо, которое имеет право собственности или контроль над доходом или правами или имуществом, от которого получен доход. В циркуляре говорится, что бенефициарные владельцы, как правило, участвуют в основной коммерческой деятельности и могут быть физическими лицами, компаниями или другими организациями.

Однако агенты и компании-посредники не являются бенефициарными владельцами. В циркуляре 601 компания-посредник определяется как компания, созданная с целью уклонения от уплаты налогов или их снижения, а также отвлечения или агрегирования прибыли. Согласно Циркуляру, такие компании регистрируются только в юрисдикции их регистрации для соответствия организационной форме, требуемой законом, и не занимаются производством, распределением, управлением или другой основной коммерческой деятельностью в этой юрисдикции.

Циркуляр 601 указывает, что определение статуса лица как бенефициарного собственника не может быть определено исключительно с технических аспектов или с точки зрения национального законодательства, но также должно рассматриваться с точки зрения целей налоговых соглашений (а именно, избежание двойного налогообложения. и предотвращение уклонения от уплаты налогов). При определении статуса бенефициарного собственника Циркуляр предусматривает, что необходимо провести анализ и принять решение на основе принципа существа над формой с учетом фактических обстоятельств конкретного дела.

Проблемы и перспективы Демина Александра Викторовича, Николаева Алексея Викторовича :: ССРН

Обзор финансового права, 2019, выпуск 13 (1), стр. 1-14

14 стр. Добавлено: 30 мая 2019 года

Дата написания: 6 мая 2019 г.

Абстрактные

В статье анализируется эволюция концепции бенефициарного собственника в контексте реализации Плана действий по размыванию базы и перемещению прибыли.Основная проблема — отсутствие официально закрепленного определения термина «бенефициарный собственник» в международно-правовых документах. Отсутствие единообразия в определении концепции бенефициарного владения, продолжающиеся дискуссии о ее применении, рост налоговых споров, а также незавершенность реформы с точки зрения регулирования концепции в МК ОЭСР и ее комментариях. придают актуальность и актуальность научным исследованиям последних как в отечественной, так и в мировой науке налогового права.Хотя термины «бенефициарный владелец», «бенефициарное владение» и т. Д. В Плане BEPS не могут использоваться напрямую, они, тем не менее, имеют большую практическую ценность, особенно в свете реализации Мероприятий 6 и 15 Плана. В статье делается вывод о том, что эта концепция потенциально совместима с другими стратегиями противодействия злоупотреблениям (в частности, с правилом ограничения льгот и критерием основной цели). Основной вопрос, который исследуется в спорах о применении норм международных договоров, — это оценка цели бизнеса и надлежащая квалификация существа совершаемых сделок (сделок).В целом концепция бенефициарного собственника не только не утратила своей роли в борьбе с покупками по договорам, но и заняла официальную позицию среди инструментов борьбы с BEPS.

Ключевые слова: налоговое право, ОЭСР, бенефициарный владелец, компания-перевозчик, покупка по договору, налоговые льготы, пассивный доход, дивиденды, проценты, роялти

Классификация JEL: K340, K34

Рекомендуемое цитирование: Предлагаемое цитирование

Демин Александр Васильевичи Николаев Алексей В. Концепция бенефициарного собственника в контексте BEPS: проблемы и перспективы (6 мая 2019 г.). Обзор финансового права, 2019, Выпуск 13 (1), стр.